søndag 24. mai 2009

Bruk av personbilder i media - rettslig oppdatering

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Publisert i Norsk Redaktørforenings Årbok for 2009, utgitt i april 2009)

BILDER SOM FORTELLER OG BILDER SOM FELLER
Av advokat Jon Wessel-Aas

Bildespråkets rettslige begrensninger

Ifølge ordtaket kan et bilde fortelle mer enn 1000 ord. Bilder – fotografier og levende film – har også lenge vært en fast bestanddel av medias virkemidler i kommunikasjon av journalistisk stoff i artikler og reportasjer, i kombinasjon med det skrevne eller talte ord. Ofte nettopp fordi de forteller så meget mer enn hva språket alene kan formidle. I dagens mediesamfunn er det nok den altoverveiende hovedregelen at en artikkel eller en reportasje også inneholder bilder som illustrerer saken. Ofte dreier det seg om bilder av personer som har en eller annen tilknytning til saken, eventuelt bidrar til å illustrere saken. Digitalisering, både av selve fremstillingsteknikken og av formidlingsteknikken, har dessuten gjort et nærmest uendelig stort arkiv av bilder fysisk tilgjengelig for redaksjonene.

Publisering av bilder generelt kan reise en rekke rettslige spørsmål. Dels dreier disse seg om forholdet til rettighetene til bildene som sådanne – altså foto-/opphavsrettighetene. Disse må enten være klarert for bruk med rettighetshaveren, eller så må det følge av annet rettsgrunnlag – for eksempel sitatrett – at bildene kan publiseres uten avtale med rettighetshaveren. Dels dreier det seg om rettslige begrensninger i publiseringsadgangen på grunn av bildets innhold. Et eksempel, som ikke berører den alminnelige pressen til daglig – er forbudet mot visning av grovere, pornografiske bilder. Et annet, og for pressen langt mer praktisk eksempel, er de begrensningene som følger av forskjellige regler som beskytter hensynet til privatlivets fred og personvernet i forkjellige former.

I de senere årene har sistnevnte kategori begrensninger bidratt til flere avgjørelser, både i Høyesterett og i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), hvor pressefriheten har måttet vike for hensynet til den avbildede. Bilder som forteller, blir til bilder som feller.

I denne artikkelen skal jeg forsøke å trekke opp noen linjer på bakgrunn av nevnte rettspraksis omkring bruk av personbilder i media. Det blir nødvendigvis noen grove linjer, da temaet favner over mange ulikartede situasjoner, og fordi hver sak inneholder særegne nyanser som har betydning for vurderingen. Dessuten snakker vi om et felt som reguleres av flere sett med rettsregler som også delvis flyter over i hverandre. De overordnede vurderingene styres imidlertid av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), henholdsvis artiklene 8 (om personvernet/privatlivets fred) og 10 (om ytringsfrihet) – og slik sett er de mer spredte og konkrete, norske rettsreglene noe mindre interessante for utfallet av den enkelte sak. Det skal jeg også forsøke å få tydelig frem.

Vern mot publisering av personbilde – EMK artikkel 8 og åndsverkloven § 45c

Som nevnt ovenfor, finnes de overordnede reglene som styrer de rettslige avveiningene mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten, i EMK – henholdsvis artiklene 8 og 10. Artikkel 8 forplikter den norske stat, herunder domstolene, til å beskytte enkeltpersoner mot uhjemlede inngrep i deres personvern, også i form av inngrep som gjøres av andre borgere, for eksempel pressen. Artikkel 10 forplikter tilsvarende i forhold til uhjemlede inngrep i ytringsfriheten. Forholdet mellom disse rettighetene, og håndteringen av konfliktene som oppstår mellom dem i konkrete saker, har det vært skrevet en god del om før – blant annet i min artikkel ”Prinsesser i sivil, Storebrors forlengede blikk, heroinhandlende fedre og ”spektakulære” bryllup – hva kan vi lovlig interessere oss for?” i nærværende årboks 2008-utgave.

Offentliggjøring av en persons bilde – i hvert fall når personen er identifiserbar og i ”fokus” – er som utgangspunkt utvilsomt et inngrep i vedkommendes personvern etter EMK artikkel 8. Dette fremgår av en rekke avgjørelser fra EMD, noe som Høyesterett også viser til i sin ferske dom i ”Memo-saken” (HR-2009-547-A), som jeg kommer nærmere tilbake til nedenfor.
Dette innebærer enkelt sagt at norske domstoler er forpliktet til å håndheve retten til eget personbilde etter artikkel 8, uavhengig av hva som ellers måtte følge av norsk lov, jf menneskerettsloven § 3 om EMKs forrang i forhold til annen norsk lov i tilfeller av motstrid.
Retten til eget personbilde er imidlertid også formelt vernet etter norsk lov. Først og fremst gjennom åndsverkloven § 45c, hvor følgende fremgår:

”Fotografi som avbilder en person kan ikke gjengis eller vises offentlig uten samtykke av den avbildede, unntatt når
a)
avbildningen har aktuell og allmenn interesse,

b)
avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet,

c)
bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse…”

Denne bestemmelsen verner personbilder som sådanne mot offentliggjøring som ikke tilfredsstiller de angitte vilkårene – og for så vidt uavhengig av konteksten for øvrig og av hva bildene ellers inneholder av informasjon. (For ordens skyld: begrepet ”fotografi” i denne sammenhengen omfatter etter sikker rett også levende film.)

Denne artikkelen vil derfor først og fremst fokusere på hovedlinjene i virkefeltet til åndsverkloven § 45c, slik denne praktiseres etter gjeldende rett – herunder i lys av EMK artikkel 8 og artikkel 10.

Jeg vil imidlertid først si noe om andre rettslige begrensninger som kan ha betydning for adgangen til å publisere personbilder, og som i praksis ofte har ”konsumert” åndsverkloven § 45c som selvstendig bestemmelse i presserettssaker hvor bruk av personbilder har vært en del av temaet. Det hører med til helhetsbildet å nærme seg åndsverkloven § 45c med dette bakteppet.

Injurierende eller privatlivskrenkende bruk av personbilder

Vernet etter åndsverkloven § 45c gjelder som nevnt uavhengig av om bildet i seg selv viser den avbildede på en for øvrig krenkende måte eller ”røper” noe om vedkommendes personlige forhold ellers.

Et personbilde kan imidlertid også inneholde annen informasjon om den avbildede, som innebærer at publisering også utgjør offentliggjøring av personlige forhold – noe som i utgangspunktet rammes av straffelovens forbud mot krenkelser av privatlivets fred (pr i dag hjemlet i straffeloven § 390, men i løpet av året med ny plassering i snart vedtatt ny straffelov).

Et eksempel på dette fra rettspraksis er bildene i ”Bryllupsfotosaken” (Rt 2008 s 1089), hvor Se og Hørs publisering av bilder fra et ”kjendispars” private bryllupsfest ble ansett som omfattet av straffeloven § 390. Publiseringen ble etter en konkret vurdering imidlertid ikke ansett som rettstridig, og bladet ble frifunnet. Åndsverkloven § 45c var også anført, men under henvisning til samme rettsstridsvurdering, avviste Høyesterett også dette grunnlaget.

Kombinasjonen av et ellers ”nøytralt” personbilde og ledsagende opplysninger om den avbildede, kan selvfølgelig også medføre at reglene om privatlivets fred får anvendelse.

Et eksempel fra rettspraksis her er ”Plata-saken” (Rt 2008 s 489). Her var det snakk om i utgangspunktet nøytrale filmopptak av en mann som leier en liten jente på gaten, i følge med to polititjenestemenn – uten at man av selve bildene kunne utlede mer om sammenhengen eller situasjonen. Bildene ble imidlertid vist som innledning til en fjernsynsdebatt på NRK om problemet med narkotikahandel på ”Plata” i Oslo, sammen med en rekke andre filmsekvenser av forholdene der. I tilknytning til den konkrete filmsekvensen ble det dessuten opplyst at det man så var en mann som var pågrepet etter å ha hatt med seg sin fireårige datter på Plata for å kjøpe heroin. Med disse tilleggsopplysningene, kom Høyesterett til at selv om opplysning om en pågripelse for straffbare handlinger faller utenfor privatlivets fred, var det sentrale her at man både formidlet at mannen var misbruker og at han hadde med seg sin (ste)datter på heroinhandel – og de to siste opplysningene var av så vidt personlig karakter at straffeloven § 390 i utgangspunktet kom til anvendelse. NRK ble imidlertid frifunnet fordi rettsstridsvurderingen slo ut i favør av ytringsfriheten. Åndsverkloven § 45c var ikke anført for Høyesterett, men ut fra resonnementet i Bryllupsfotosaken (jf ovenfor), ville nok rettsstridsvurderingen ha slått ut på samme måte – i favør av ytringsfriheten.

På samme måte som publisering av et personbilde kan rammes av det mer generelle vernet av privatlivets fred, kan publisering av personbilder – typisk i kombinasjon med ledsagende kommentarer – også rammes av injuriereglene (pr i dag hjemlet i straffeloven §§ 246 flg, men i likhet med straffeloven for øvrig, under totalrevisjon, og antagelig flyttet ut av straffeloven (avkriminalisert) og inn i skadeserstatningsloven i løpet av året). Kjernen i injuriereglene er vern mot offentliggjøring av udokumenterte beskyldninger mot identifiserbare personer eller organisasjoner.

Et eksempel fra rettspraksis er ”Politivolddommen” (Rt 1999 s 1541). Her hadde Dagbladet i en artikkel med tittel ”Her slår politiet”, inntatt en serie bilder fra en pågripelsessituasjon hvor en identifiserbar polititjenestemann slår en tilsynelatende forsvarsløs mann som er påsatt håndjern og holdes fast av en annen polititjenestemann. Nærmere tekster beskrev bildene på en måte som i følge Høyesterett ikke etterlot tvil for leserne om at det dreide seg om ulovlig maktmisbruk fra politiets side. Dette innebar derfor en ærekrenkelse overfor den ellers anonymiserte polititjenestemannen. Da det viste seg at det ikke dreide seg om ulovlig maktbruk, men om forsvarlig maktbruk i forsøk på å avvæpne vedkommende, ble ærekrenkelsen ansett som rettstridig, fordi det var uaktsomt av avisen ikke å ha tatt større forbehold for at det kunne foreligge omstendigheter som gjorde maktbruken forsvarlig.

Poenget med disse eksemplene, som det finnes flere av, er å vise at bruk av personbilder som objektivt sett godt kunne ha blitt vurdert i forhold til åndsverkloven § 45c, ofte skjer i sammenhenger hvor de rettslig vurderes som faktorer i en større kontekst og etter de mer generelle reglene om privatlivets fred og/eller injuriereglene. I disse sammenhengene vil en isolert tilleggsvurdering av bildene etter åndsverkloven § 45c som regel være overflødig – fordi rettsstridsvurderingen, herunder særlig hensynet til ytringsfriheten, gjør seg gjeldende på samme måte.

Dette betyr imidlertid ikke at bildebruken er irrelevant for vurderingene etter de andre reglene. Tvert i mot viser eksemplene fra blant annet Plata-saken og Politivoldsaken, at det nettopp er bildebruken som gjør at det skjer en identifisering av den omtalte – noe som er en nødvendig forutsetning for at reglene om privatlivets fred og injurievernet i det hele tatt kommer til anvendelse. I slike tilfeller kan man derfor velge å si at det er bildebruken som reelt sett ”feller” pressen, når totaliteten vurderes som rettstridig.

Tilbake til åndsverkloven § 45c som ”selvstendig” publiseringsbegrensing

Som gjengitt ovenfor, oppstiller åndsverkloven § 45c som utgangspunkt et forbud mot publisering av personbilder uten samtykke fra den avbildede. Dette tilsvarer for så vidt utgangspunktet etter EMK artikkel 8, og er således i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser i så måte.

Identifiserbarhet
Forutsetningen for vernet at personen kan identifiseres. Her kreves det neppe mer enn at de som kjenner personen fra før, kan kjenne vedkommende igjen gjennom bildet. Alminnelig ”sladding” av hele eller deler av ansiktet, vil derfor sjelden være nok til at man kommer utenfor vernet. Strengt tatt bør det i denne vurderingen imidlertid ikke tas hensyn til opplysninger utenfor selve bildet, hvis det ikke er mulig å identifisere vedkommende ut fra bildet alene. § 45c verner ikke mot identifisering som sådan, men mot offentliggjøring av en persons bilde. Det må likevel antas at avbilding av en fysisk nøytralt utseende person, som ikke er identifiserbar fordi de individuelle trekkene (typisk ansiktet) ikke synes i bildet, vil omfattes av vernet dersom vedkommende er navngitt i tilknyttet tekst.

Jeg kjenner ellers ikke til rettspraksis som avklarer nærmere grenser for hvilke deler, eller hvor mye av en persons kropp som må være avbildet for at § 45c kommer til anvendelse. At bilde av ansiktet er nok, sier imidlertid seg selv. Det har vært hevdet at det som hovedregel må være tale om tilnærmet ”portrettbilder” hvor i alle fall hodet er synlig. Om dette er riktig, er vanskelig å si. Antagelig innebærer det et litt for snevert syn. Noen personer kan ha enkelt gjenkjennelige, fysiske attributter for øvrig, som gjør dem identifiserbare også hvis hodet/ansiktet ikke synes i bildet. Nøyaktig hvor grensen skal trekkes kan derfor vanskelig avgjøres helt generelt. Men det synes klart at jo mindre av personen som er avbildet, jo lenger fra kjernen i § 45c kommer man. Der hvor det blir helt unaturlig å snakke om personavbilding, må eventuelt vern søkes i andre regler – typisk reglene om privatlivets fred – dersom vedkommende i konteksten likevel er identifiserbar.

Samtykke
Hvis bildet dekkes av vernet i § 45c, blir det først spørsmål om det foreligger samtykke til publisering.

Det oppstilles ikke formkrav til samtykket – det kan være avgitt skiftlig, muntlig eller, etter omstendighetene, implisitt. Det fremgår imidlertid av rettspraksis (blant annet ”Teazer-kjennelsen”, Rt 2001 s 1691) at det er den som publiserer som har bevisbyrden for at det er gitt samtykke – og det er uten videre klart at i forhold til bilder av privatpersoner, vil det stilles strenge krav til dokumentasjon for at det foreligger samtykke.

Et samtykke skal dessuten referere seg til publiseringen – det er ikke nok at vedkommende frivillig har latt seg avbilde, med mindre det går klart frem av omstendighetene rundt fotograferingen at hensikten er at bildet skal publiseres.

Her vil det for øvrig kunne oppstå uttallige nyanser, avhengig av blant annet vedkommendes forutsetninger for å forstå hva slags publisering det er tale om og ikke minst hvor langt samtykket gjelder i forhold til videre publisering.

Mens et bilde før i tiden som regel ble trykket i vedkommende utgave av avisen eller kringkastet i vedkommende tv-sending, og ”ferdig med det”, er dagens mediebilde langt mer komplisert. I dag vil det meste også legges ut på mediets internettsider og bli liggende tilgjengelig i prinsippet for evig, eventuelt spres videre på nettet og dukke opp ”hvor som helst”. I denne virkeligheten vil jeg anta at domstolene vil stille desto større krav til samtykket, før det aksepteres i forhold til § 45c. Samtidig kan det argumenteres for at jo mer fortrolige folk blir med denne virkeligheten, jo større krav kan man etter hvert stille til den enkelte med hensyn til å forstå hva et samtykke til publisering innebærer.

Et åpent spørsmål i den sammenheng er ellers om et i utgangspunktet gyldig samtykke til publisering, herunder på nettet, senere kan trekkes tilbake, dersom vedkommende etter lengre tid – av en eller annen legitim, personlig grunn – ikke lenger ønsker at bildet ligger ute på nettet. I forhold til bilder av rent private personer i mer eller mindre private situasjoner, vil jeg tro at både det generelle vernet av privatlivet og for eksempel avtaleloven § 36 som hjemler adgang til å revidere urimelige avtaler, vil kunne anføres som grunnlag for å kreve sletting.

Et siste poeng i forhold til samtykkespørsmålet er at det ikke kan utledes noe samtykke til publisering av et personbilde av det forhold at vedkommende selv har valgt for eksempel å legge ut et personbilde av seg selv på nettet, for eksempel på Facebook eller lignende mer eller mindre offentlig tilgjengelige, personlige nettsteder. En annen sak er at det i den avveiningen mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten som til syvende og sist kan bli avgjørende for om publisering er rettstridig, vil kunne være et relevant moment i favør av publisering at vedkommende selv har eksponert sitt personbilde offentlig (se i den sammenheng EMDs dom av 26.02.02 i Krone Verlag GmbH & Co. KG mot Østerrike).

Det er i det hele tatt grunn til å advare pressen mot å basere seg på at det foreligger samtykke til publisering av et personbilde, med mindre samtykket fremgår ganske utvetydig og på en måte som lar seg dokumentere i ettertid.

Hensynet til ytringsfriheten – allmennhetens behov
Dersom det ikke foreligger samtykke til publisering, er systemet i § 45c at publiseringen må være hjemlet i et av de unntakene som bestemmelsen ramser opp, jf gjengivelsen av de presserelevante unntakene ovenfor.

Nå er det jo imidlertid slik at publisering av et bilde er en ytring og som sådan beskyttet av blant annet EMK artikkel 10 (og Grunnloven § 100), hvoretter hovedregelen jo er ytringsfrihet og at eventuelle begrensinger i denne må begrunnes særskilt.

Det er derfor til liten hjelp for vurderingen å ta utgangspunkt i spørsmålet om det er forbudet i § 45c mot publisering av personbilder uten samtykke, jf EMK artikkel 8, eller ytringsfrihet etter EMK artikkel 10 som er hovedregelen.

Likeledes er det i dag mindre interessant å forholde seg strengt til ordlyden i de unntakene fra forbudet som oppstilles i § 45c, når man skal beskrive rettstilstanden – selv om de langt på vei gir uttrykk for nettopp de situasjonene hvor hensynet til ytringsfriheten vil slå gjennom.

Poenget er som nevnt innledningsvis i artikkelen at publisering av personbilder innebærer at det oppstår en ”kollisjon” mellom to menneskerettigheter, som må løses ut fra den ”alminnelige” helhetsvurderingen som vi etter hvert kjenner godt fra alle sakene om ærekrenkelser og krenkelser av privatlivets fred.

På grunn av den EMD-drevne rettsutviklingen som har skjedd i Norge de seneste ti årene, er det heller ikke spesielt relevant å se på norsk rettspraksis omkring § 45c fra lenger tilbake enn det.

I nyere tid er det – mye grunnet det nære forholdet til reglene om privatlivets fred og injurier – så godt som ingen rettspraksis omkring forholdet mellom alminnelig pressefrihet og § 45c.
Den eneste høyesterettsavgjørelsen som bygger direkte på § 45c er Høyesteretts helt ferske dom i Memo-saken (jf referansen i innledningen). Denne dommen gir til gjengjeld et meget godt bilde av rettstilstanden i dag, og den bekrefter også hva jeg har sagt ovenfor om sammenfallet mellom helhetsvurderingen som må foretas på bakgrunn av EMK, hva enten det er det er tale om injurier, privatliv eller personbilder.

Konkret gjaldt saken bladet Memos publisering over hele forsiden av et bilde av det tilsynelatende agiterte ansiktsuttrykket til en libanesisk mann bosatt i Norge. Bildet var tatt da han noen måneder tidligere hadde deltatt i en lovlig demonstrasjon i Oslo mot publisering av Muhammed-karikaturer. Bildet ble brukt som illustrasjon til en artikkel om problemene med innvandring i Norge, spesielt med hensyn til frykten for islam, derunder enkelte innvandreres villighet til å løse konflikter ved vold. Kort sagt kom Høyesterett til at bildet av mannen ikke hadde noen direkte tilknytning til innholdet i selve artikkelen – og at han som privatperson ikke måtte finne seg i å bli brukt som illustrasjon til en artikkel om noe helt annet enn den konkrete demonstrasjonen bildet var tatt fra. Det fremgår av premissene at han derimot hadde måttet akseptere bruk av bildet i forbindelse med omtale av demonstrasjonen, og det holdes også åpent for at dersom Memo hadde valgt et videre vinklet bilde, hvor også andre deltagere i demonstrasjonstoget var med, slik at det gikk tydeligere frem at bildet var fra en demonstrasjon, kunne det kanskje ha passert som illustrasjonsbilde også i sammenheng med Memos artikkel.

Like viktig som den konkrete begrunnelsen, er Høyesteretts generelle gjennomgang av særlig EMDs praksis omkring bruk av personbilder, som jeg gjengir hovedpunkter fra:

For det første fastslås det at personbildet er en særlig sensitiv del av personvernet. Videre fremgår det at offentlige personer, herunder også den som trer inn i offentligheten i en bestemt situasjon, langt på vei må akseptere at personbilder av dem publiseres i sammenheng med journalistisk omtale av deres offentlige roller – uavhengig av om de eller deres bilde er offentlig kjent fra før. Dette dekker store deler av pressens daglige behov for å bruke bilder av politikere, næringslivsledere og andre ”samfunnstopper” når disse eller deres virksomhet omtales.
Når det derimot gjelder ”menigmann” tilsier EMDs praksis stor varsomhet med å publisere personbilder av ham, i sammenhenger hvor personen er selve fokus, med mindre vedkommende selv og frivillig har opptrådt slik i den offentlige debatt at han må regne med personfokus. Dette gjelder i utgangspunktet også privatpersoner som er under straffeforfølging, med mindre hensynet til allmenn interesse eller andre særlige omstendigheter tilsier at personbilde kan publiseres (jf blant annet EMDs dom av 11.01.05 i Sciacca mot Italia).

Bruk av personbilder av privatpersoner for å illustrere et generelt samfunnsproblem kan i visse tilfeller aksepteres, jf for eksempel Plata-saken, men det forutsetter at bruken, herunder identifiseringsgraden, ikke går lenger enn illustrasjonsbehovet forsvarer.

Memo-dommen anbefales i det hele tatt som lesestoff for den redaktør som ønsker å få en samlet oversikt over hvordan i hvert fall Høyesterett oppfatter rettstilstanden med hensyn til bruk av personbilder i media.

(Etter deadline for innlevering av denne artikkelen falt EMDs dom av 16.04.09 i saken Egeland og Hanseid mot Norge, som redaksjonen likevel har tillatt meg å føye til en kommentar om: Egeland og Hanseid ble som redaktører i henholdsvis Dagbladet og Aftenposten i Høyesterett dømt i 2004 for overtredelse av fotoforbudet i domstolloven § 131a, da de hadde publisert bilder tatt av Veronica Orderud på vei ut av rettslokalet etter å ha mottatt tingrettens dom på 21 års fengsel for medvirning til trippeldrap i ”Orderud-saken”. Begge klaget til EMD. EMD fant imidlertid ikke at Høyesteretts domfellelse var i strid med EMK artikkel 10, idet det ble lagt særlig vekt på Veronica Orderuds krav på personvern etter artikkel 8. Det ble i den forbindelse vist til hennes særlig behov for vern som straffeforfulgt i forbindelse en situasjon direkte i tilknytning til straffesaken – uavhengig av at hennes bilde og identitet var offentlig kjent fra før. EMD viste i denne sammenheng til Prinsipp 8 (om ivaretagelse av personvern i sammenheng med verserende straffeforfølgning) i vedlegg til Recommendation (2003) 13 fra Europarådets Ministerkomité. Denne dommen bekrefter både hva jeg har skrevet ovenfor om betydningen av artikkel 8 i alle saker som angår personbilder, og at det er artikkel 10 g 8 som ”styrer” vurderingene, ikke hva som står i vedkommende, nasjonale lovtekst.)

mandag 18. mai 2009

Ny dom fra EMD - økt innsynsrett for pressen?

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )


En fersk dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), innebærer at norsk presse kan ha større rett til innsyn i dokumenter hos det offentlige enn hva som synes å følge av blant annet den nye offentleglova. Dommen innebærer i alle fall at forvaltningens vurdering av meroffentlighet ikke lenger ubetinget kan unntas domstolprøving, slik tilfellet hart vært i norsk rett. Jeg kan ikke se at dommen og dens konsekvenser for praktiseringen av dokumentoffentlighet i Norge, har vært omtalt av noen ennå.

I april i år avsa EMD dom i en sak mot Ungarn, vedrørende krav på innsyn i dokumenter hos det offentlige, som en del av ytringsfriheten

Saken dreide seg om en menneskerettighetsorganisasjons krav om å få utlevert et dokument fra Ungarns konstitusjonelle domstol. Organsisasjonen hadde ikke krav på innsyn/utlevering etter ungarsk rett, og begjæringen var blitt avslått. Organisasjonen klaget til EMD og hevdet at Ungern dermed hadde krenket EMK artikkel 10 om ytringsfrihet, fordi innholdet i det aktuelle dokumentet hadde offentlig interesse og at når myndighetene brukte sitt "monopol" på informasjonen til å nekte innsyn, innebar dette indirekte en slags sensur av en offentlig debatt.

EMD viste til at det gjentatte ganger i saker som angikk domfellelser eller sensur av pressen i tilfeller hvor det var tale om publisering av informasjon med offentlig interesse, hadde vært uttalt at "the public has a right to receive information of general interest". Dette innebar ikke bare at myndighetene skal ha tungtveiende grunner for å sanksjonere mot pressen, når den publiserer eller søker å publisere informasjon med offentlig interesse. Det innebar også at myndighetene heller ikke skulle legge ugrunnede hindringer i veien for for eksempel pressens adgang til den type informasjon som kan danne grunnlag for arbeidet som "offentlig vaktbikkje". Det ble blant annet vist til en tidligere EMD-dom om pressens kildevern, hvor EMD på tilsvarende måte slo fast at kildevernet var en vesentlig forutsetning for pressens kontrollfunksjon, og at å pålegge journalister å oppgi sine kilder uten videre, på sikt ville begrense kilders ønske om å gi vesentlig informasjon til pressen (Goodwin mot Storbritannia)

Dette er en meget interessant dom. Så vidt jeg kjenner til er det første gang at EMD slår fast at krav på innsyn i dokumenter hos det offentlige, prinsipielt er en del av ytringsfriheten etter EMK - med andre ord slik at spørsmål om å nekte innsyn i dokumenter må vurderes i henhold til de samme kriteriene som gjelder for begrensninger i ytringsfriheten eller. Blant annet slik at nektelse av innsyn må anses som nødvendig i et demokratisk samfunn.

Selv om det også etter for eksempel offentleglova skal legges vekt på allmenn interesse m v i meroffentlighetsvurderingen, betyr EMDs dom noe prinsipielt annerledes. Nå vil vedkommende forvaltningsorgan i forhold til enhver innsynsbegjæring prinsipielt måtte vurdere spørsmålet om vilkårene for å nekte innsyn etter EMK er oppfylt. Det vil ikke være tilstrekkelig å vise til at offentleglova hjemler unntak fra offentlighet.

En annen, og minst like viktig, konsekvens av dommen er at norsk retts regel om at domstolene ikke skal overprøve forvaltningens skjønn med hensyn til spørsmålet om meroffentlighet, ikke vil kunne opprettholdes fullt ut. Den som herretter nektes innsyn, vil som hovedregel kunne kreve at domstolene prøver om nektelsen er i samsvar med EMK. Det vil i praksis innebære at domstolene også må kunne overprøve forvaltningens skjønn i forhold til meroffentlighetsspørsmålet.

Jeg nevner til sist at EMDs dom også må leses slik at prinsippet gjelder generelt i forhold til dokumenter/informasjon som det offentlige har i sin ekslusive besittelse. Saken for EMD gjaldt for eksempel saksdokumenter hos en domstol - hvor allmennhetens innsynsrett i Norge normalt ville være regulert av prosesslovgivningen.

fredag 15. mai 2009

Støre avkrefter Giskes uttrykte tvil om menneskerettsdomstolens legitimitet

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I forlengelsen av debatten omkring Menneskerettsdomstolens dom mot Norge i saken om politisk ytringsfrihet - i form av poiltiske ytringer på reklameplass på tv (se tidligere blogginnlegg: http://jonwaa-uhuru.blogspot.com/2009/05/giske-og-politisk-reklame-hadde-ett.html), uttalte Giske i RedaksjonsEn i gårsdagens sending (http://www1.nrk.no/nett-tv/klipp/494307) følgende :

"Er det riktig at 7 dommere i Strasbourg, den ene fra Azerbadjan (sic!), skal vite bedre enn et bredt stortingsflertall i Norge, hvordan ytringsfriheten best ivaretas i Norge?"

og

"Jeg respekterer at Norge har sluttet seg til konvensjonen [Menneskerettskonvensjonen] og at vi gjennom lov har gitt denne konvensjonen forrang, men man må kunne stille spørsmål ved dette..."

I dag holdt utenriksminister Jonas Gahr Støre innlegg på et seminar om ytringsfrihet hos Fritt Ord (http://www.fritt-ord.no/no/hjem/mer/policing_expression/). Undertegnede - som representant for Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling - konfronterte Støre med Giskes uttalelser. Spørsmålet var om Giskes uttalelser var representative for utenriksministerens og regjeringens syn.

Støre svarte at Giske hadde alminnelig ytringsfrihet, og at han sto fritt til å reise slike spørsmål, som var legitime. Med hensyn til selve spørsmålet som Giske hadde stilt - vedrørende riktigheten av at Menneskerettsdomstolens skulle ha "siste ord" i spørsmål om ytryingsfrihetens grenser i Norge, sa Støre imidlertid at svaret var et "klart JA!".

Dermed har vi en kulturminister som offentlig trekker Menneskerettsdomstolens legitimitet i tvil, og en utenriksminister som avfeier enhver tvil om Menneskerettsdomstolens legitimitet i forhold til ytringsfrihetens kår i Norge. Hvem av disse to representerer så regjeringens offisielle syn? Jeg håper at det er Støre..., men her bør noen journalister kreve et klar svar fra regjeringen. ( Oppdatering: Se for øvrig Marie Simonsens gode kommentar i Dagbladet i dag 16/5 - ikke på nett ennå.)

Political television-advertisement: The European Court of Human Rights TV-Vest judgment

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )


On December 11th 2008 the European Court of Human Rights handed down its judgment in the case of TV-Vest and Rogaland Pensjonistparti v. Norway http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=23623121&skin=hudoc-en&action=request. The Court found that the application of a blanket ban on advertisment for poltical views in order to fine the TV-channel TV-Vest for having broadcasted an advertisement for the Norwegian Pensionsers Party during the run-up to local and regional elections in 2003, was a violation of the European Convention of Human Rights Article 10. There has been much controversy with regard to the consequences of this judgment, pertaining to the possibilities - if any - of up-holding restrictions on political advertisement on television. The principles of the judgment, of course, apply to the all High Contracting States to the Convention, many of which have similar legislation to the Norwegian ban, and it is therefore a matter of general European interest to make a closer legal review of the judgment. I have made the following, rough review:



1. BACKGROUND AND BASIC FACTS
During the month preceding the local and regional elections in Norway in 2003, Rogaland Pensjonistparti, a regional branch of the Norwegian political party Pensjonistpartiet (hereinafter referred to in English, as “the Pensioners Party”), purchased advertising time on several occasions from TV-Vest, a local television broadcasting company.
The advertisements in question basically informed the public about the Pensioners Party’s main political objectives in the relevant region, and urged those who agreed with these objectives to vote for the Pensioners Party.
Both TV-Vest and the Pensioners Party were well aware of the fact that the Norwegian Broadcasting Act explicitly states that “[b]roadcasters cannot transmit advertisements for … political opinions through television”. However, contrary to the view held by the Norwegian Government (and Parliament), they were of the opinion that application of this prohibition by Norwegian authorities (in first instance the Norwegian Media Surveillance Authority), would represent a violation of the European Convention on Human Rights (ECHR) Article 10, which protects freedom of expression.
TV-Vest (who as broadcaster is the liable party under the relevant provision in the Broadcasting Act) was subsequently fined (NOK 35.000, approximately equivalent to EURO 5.000) in an administrative decision from the Norwegian Media Surveillance Authority.
The case was eventually brought into the Norwegian court system, with TV-Vest as plaintiff and the Norwegian Government as respondent. The Pensioners Party supported TV-Vest through third party intervention. National remedies were exhausted when Norway’s Supreme Court upheld the fine in its judgment dated November 12th 2004.
A joint complaint against Norway was lodged by TV-Vest and the Pensioners Party as applicants to the European Court of Human Rights (hereafter referred to as “the Court”). The application was declared admissible
Before the Court’s public hearing in June 2008, written comments from the Governments of Ireland and the United Kingdom, intervening in support of the Government, had been submitted.


2. THE COURT’S JUDGMENT

Conclusion:
In its Chamber judgment dated December 11th 2008, the Court unanimously concluded that the application of the Norwegian Broadcasting Acts blanket ban on political (television) advertisement in the present case, constituted a violation of ECHR Article 10 – due to the interference with the applicants’ freedom of expression not being regarded as necessary in a democratic society.

Reasoning – general principles:
As a starting point for its reasoning for the above-mentioned conclusion, the Court summarized the general principles laid down in its case-law, with regard to the application of the necessity-test in cases concerning restrictions on political speech and or debate on questions of public interest in general, recalling that in such cases there is little scope for restrictions (§§ 58-59).

The Court, however, also recalled that the potential impact of the medium of expression, is an important factor in the consideration of the proportionality of an interference. With reference to its judgments in Jersild v. Denmark and Murphy v. Ireland, it recalled that the Court had acknowledged that account must be taken of the fact that the audio-visual media have a more immediate and powerful effect than the printed media (§ 60).

Furthermore, the Court reiterated that in its judgment in Bowman v. the United Kingdom, concerning certain electoral law limitations on pre-election expenditure, the Court held that in such a context the right to freedom of expression under Article 10 had to be considered in the light of the right to free elections as protected by Article 3 of Protocol No. 1 to the Convention (§ 61). It went on to quoting §§ 42 and 43 from the Bowman judgment, in which the Court on the one hand emphasized the particular importance of free circulation of information and ideas of all kinds in periods preceding elections, while on the other hand recognizing that the Contacting States must be awarded a certain margin of appreciation with regard to the organization of their electoral systems, and that in certain circumstances this may entail allowing also certain restrictions on freedom of expression which are deemed necessary in order to effectively secure truly free and fair elections.

Reasoning – application of the general principles in the particular case:
Firstly, the Court observed that the interference in the particular case was based on a prohibition which was “permanent and absolute and applied only to television, political advertising through all other media being permitted” (§ 63).

The Court then went on to state that, irrespective of the fact that the speech n question was presented as a paid advertisement rather than as a part of journalistic coverage of a political debate, its contents were indisputably of a political character. Thus, the Court noted, the advertisement fell outside the commercial context of product marketing, an area where States enjoy a wide margin of appreciation. Reference in this connection was made especially to the Court’s judgment in Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland.[1] (See § 64)

Moreover, the Court pointed out that, unlike in the case Murphy v. Ireland,[2] there was nothing in the present case to suggest that the contents of the speech in question that could be liable to offend intimate personal convictions within the sphere of morals or religion (§ 64).

On the contrary, the Court summarized at this point: the political nature of the advertisements called for a strict scrutiny on part of the Court, and a correspondingly circumscribed national margin of appreciation with regard to the necessity of the restrictions (§ 64).

In this connection the Court also commented on the Government’s argument that the restriction in question was more of a question of securing free elections as protected under Article 3 of Protocol No. 1 during a pre-election period, than a question of restricting political speech as such, and that a correspondingly wider margin of appreciation should be applied (ref., inter alia, the Bowman judgment). The Court pointed out that although it was true that the advertisements in question had, indeed, been broadcasted during the run-up to the local and regional elections, the applied ban in the Broadcasting Act was absolute and permanent, and did not apply specifically to elections. In those circumstances the Court did not find it appropriate to attach much weight to arguments drawn from Article 3 of Protocol No. 1 – noting that otherwise, the application of such a blanket ban would be left to the discretion of the Contracting States to such a degree that might lead to results incompatible with the privileged position of free political speech (§ 66).

Therefore, the Court’s further assessment of whether the interference in question could meet the criteria inherent in the necessity-test, focused essentially on the more general rationale for the applied ban in the Broadcasting Act (§§ 69 and 70). The main rationale and the main arguments put forward by the Government and cited by the Court in this connection were basically:

· That allowing the use of television advertisement as a medium and a form of expression for political views, would reduce the quality of political debate generally
· That this would also allow for the financially stronger political groups/parties to obtain a comparative advantage over those of lesser financial means

Although the Court recognized these reasons as relevant, it was not convinced that these objectives were sufficient to justify the interference in question. Its main observations in this relation, as presented in §§ 72-77 of the judgment, were the following:

· There was nothing to suggest that the Pensioners Party belonged to the category of such financially stronger groups or parties which were the prime targets of the prohibition – on the contrary, the Pensioners Party (being marginal in size) belonged to the very category which the prohibition, according to the Government, sought to protect.
· Taking this into account, the Court observed that while the major political parties and groups were given a large amount of attention in edited, journalistic coverage in television, the Pensioners Party was hardly mentioned. Paid advertising on television, therefore, became the only way for the Pensioners Party to get its message across to the television audience. The ban on political advertising did therefore not seem to have the desired effect, but rather had the effect of denying the Pensioners Party to participate altogether in a potent medium which major groups and parties had access to via journalistic coverage.
· It had not been contended that the specific advertising at issue contained elements which were capable of lowering the quality of political debate.
· It did not appear that such advertising could give rise to sensitivities as to divisiveness or offensiveness making a relaxation of the prohibition difficult (at this point reference, again, was made to the Murphy judgment). Therefore, the view put forward by the Government – supported by the intervening Governments – that there was no viable alternative to a blanket ban, was rejected.

3. ROUGH ANALYSIS

In my opinion, this judgment contains at least one clear message: There is very little – if any – scope for blanket bans on political advertising in any medium, as a means of restricting political advertising.

This seems clear from the Court’s emphasis on particularly the following:
· Its general view that if the contents of the speech in question is of a political nature, it is to be regarded as such in relation to Article 10, regardless of whether it is broadcasted as a paid advertisement.
· Its unwillingness to attach weight to arguments drawn from Article 3 of Protocol No. 1 – despite the fact that the advertisements in casu were broadcasted during the run-up to the elections – when the applied ban was not specifically designed for election periods.
· Its explicit rejection of the Government’s contention that a relaxation of the ban was not viable.

On the other hand, and especially when taking into account the Court’s case-law with regard to Article 3 of Protocol No. 1, such as the Bowman judgment, which it also referred to, I would expect that the Court would accept certain restrictions on particularly party political advertising during the periods leading up to elections. For such restrictions to be acceptable under Article 10, however, they would have to be seen to be specifically designed to secure a fair and free election process in the context of the national election process in question. The Court will probably accept a variety of solutions within the margin of appreciation of the States, as long as the effect of the chosen measures does not exclude certain groups or parties from conveying their messages though a medium which is available to other, competing groups or parties. Typical feasible restrictions would be regulations restricting the amount of money the political parties would be allowed to spend on advertising, regulations limiting the amount of advertising time they could buy, or combinations of such regulations.

I doubt, however, that there is much scope at all, after the TV-Vest judgment, seen in conjunction with particularly the Tgv judgment, for restricting advertising for more general political views, outside of the party-political context. I also believe that restrictions even on party-political advertisements during periods far from election periods, would face a tough challenge in meeting the requirements in the necessity-test in Article 10.

[1] In the Vgt case the Court concluded that application of a general ban on political advertising in television and radio so as to restrict an animal rights organisation from purchasing advertising time in order to speak out against the treatment of animals in the industrial meat production, constituted a violation of Article 10.

[2] In the Murphy case the Court accepted that an application of a general ban on religious advertisement in television and radio, used to restrict promotion in radio of religious gatherings, although being an interference with freedom of expression as protected under Article 10, was acceptable as necessary, within Ireland’s margin of appreciation, in order to protect intimate personal convictions within the sphere of morals or religion.

torsdag 14. mai 2009

Overvåkning av e-kommunikasjonen vår - ICJ-Norge ivaretar borgerrettighetene dine

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Hvis noen lurer på om noen forsøker å ivareta norske borgeres privatliv, ytringsfrihet og generelle rettssikkerhet i forhold til for eksempel EUs datalagringsdirektiv og Sveriges FRA-lov, prøver i alle fall vi i den norske avdelingen av Den internasjonale juristkommisjon (ICJ) å ansvarliggjøre myndighetene på dette området. ICJ-Norge følger kritisk med på alle tiltak i terror-/kriminalitetsbekjempelsens navn, som griper inn i de sentrale rettstatsprinsippene og demokratiske borgerrettighetene, for å sikre at tiltakene er proporsjonale i forhold til disse.

Se ICJ-Norges klageskrift til Menneskerettsdomstolen:
http://www.icj.org/IMG/IntervensjonICJappno3525208EMD110209.pdf

Les innlegg i Dagbladet 11.02.09: http://www.dagbladet.no/2009/02/11/kultur/utenriks/overvakning/sverige/kommentar/4794269/


Se nettsak m/nett-tv (Dagsrevyen 11.02.09):
http://www.nrk.no/nyheter/utenriks/1.6476843

En egen, svensk nettside om fakta og utviklingen omkring FRA-loven, finner du her:
http://frapedia.se/wiki/Huvudsida

Saken mot Sverige vil gå sin gang. I mellomtiden savnes en klar stillingtagen fra den norske regjeringens side, som hittil ikke har vært annet enn uttalelsen fra samferdselsminister Naversete om "djup skepsis"...

Når det gjelder Datalagringsdirektivet, som Norge etter EØS-avtalen er forpliktet til å implementere (selv om det foreligger en formell veto-mulighet) er det for tiden helt stille omkring hos regjeringen. Hva er standpunktet? ICJ-Norge vil for sin del følge opp også her. ICJ-Norge vil i denne sammenheng sende brev i uke 25 til både Regjeringen og Stortinget v/justis- og samferdselskomitéen, der ICJ-Norges syn og vurderinger fremføres.

ICJ-Norge følger også med på Metodekontrollutvalgets arbeid. Utvakget skal levere sin NOU senest 01.07.09. Der skal det blant annet tas stilling til om politiet i tillegg til "alminnelig" kommunikasjonskrontroll, skal få adgang til hemmelig dataavlesning på private pc'er. Se Metodekontrollutvalgets mandat og sammensetning m v her:
http://www.regjeringen.no/nb/dep/jd/kampanjer/metodekontrollutvalget/om-utvalget.html?id=505376

Giske og politisk reklame: Hadde ett problem - "løser" det ved å lage flere

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Det er nesten til å bli sliten av; å følge alle Giskes krumspring for å forsvare en begrensing i norske borgeres politiske ytringsfrihet som menneskerettsdomstolen har stemplet som rettstridig. Men det er kanskje et av hans motiver, å slite ut kritikerne? Som påpekt av blant annet undertegnede og Anine Kierulf i Aftenposten 12.03.09 (http://www.aftenposten.no/meninger/debatt/article2975040.ece), var Giskes første trekk å gjøre absolutt ingenting for å rette seg etter dommen. Giske oppsummerte i den fasen sitt syn blant annet i Dagbladet 14.03.09 (http://www.dagbladet.no/kultur/2009/03/14/568676.html). Et av hovedargumentene hans for å opprettholde forbudet mot kjøp av sendetid til politiske ytringer, er hans henvisning til at et bredt stortingsflertall ønsker det slik. Blant andre undertegnede kommenterte hans hovedargumenter, i Dagens Næringsliv 17.03.09 (https://web.retriever-info.com/services/archive.html?method=displayDocument&documentId=055008200903173db4fd31feaf7032dd4e1fcf413621f9&serviceId=2) (Se også tidligere blogginnlegg her om flertallsmakt og menneskerettigheter).

Mine hovedpoenger hittil har vært 1) at menneskerettsdomstolen ikke har dømt Norge fordi ikke alle politiske ytringer slipper til på redaksjonell plass i TV-mediet, men fordi Norge forbyr/hindrer slike ytringer hvis de sendes på betalt reklameplass, og 2) at det i forhold til yrtingsfrihet generelt, og politisk ytringsfrihet spesielt, er fullstendig irrelevant hva det regjerende flertallet mener - ytringsfriheten skal nettopp beskytte mindretallets/opposisjonens rett til å ytre seg kritisk og alternativt til den rådende flertallspolitikken.

Giske og regjeringen vil ikke bøye seg for dette prinsippet, og tviholder på et system hvor det er de etablerte politiske partier og syn som råder grunnen på TV i redaksjonelle flater. De trenger ikke ytterligere taletid på TV gjennom betalt reklameplass. De har det best som det er...

På tirsdag i denne uken kom Giskes neste trekk (idet han antagelig har erkjent at han hittil ikke har gjort noe som helst for å rette seg etter menneskerettsdomstolens dom): Han kunngjør en avtale mellom staten og den såkalte "Frikanalen", hvoretter Frikanalen mot "driftsstøtte" på rundt 10 millioner fordelt over noen år, forplikter seg til å gi sendetid til alle politiske partier og lister som stiller til valg i Norge - med særlig prioritet i tre uker foran det enklelte valg.

Noen fakta om Frikanalen: Frikanalen "eies" av en forening bestående av medlemmer fra rekke av aktørene i norsk frivillig organisasjonsliv; alt fra idrettsorganisasjoner, via veldedighetsorganisasjoner til religiøse samfunn. Se nærmere her: http://www.frikanalen.no/om . Frikanalen er i dag bare tilgjengelig for kunder av Riks-TV (altså det digitale bakkenettet), og når således ut til ca 20% av norske husstander. Frikanalen skal som kanal være "redaktørløs", på den måten at de organisasjonene som får adgang til sendetid der, selv påtar seg redaktøransvaret for det som sendes. Frikanalen har imidlertid, nødvendigvis, en administrasjon, som skal fordele sendetiden mellom alle de orgnanisasjoner som søker om dette.

Da staten v/Giske nylig kunngjorde avtalen som sikrer Frikanalen driftsstøtte, mot at Frikanalen blant annet garanterer sendetid for politiske pertier og lister, uttalte Frikanalens representanter at dette dekker rundt 80% av kanalens driftsbudsjett.

Med dette mener Giske at han ytterligere har rettet seg etter menneskerettsdomstolen, fordi alle politiske partier og lister nå er sikret uredigert tilgang til TV-mediet... Vel, én sak er at det neppe kan anses som som reell tilgang til TV-publikum, at de som vinner frem i det kommende bikkjeslalgsmålet om sendetid på denne kanalen, dermed får tilgang til en slags organisasjonslivets svar på "TV-Shop" som antagelig få av de 20% som faktisk får inn kanalen, vil velge å se på. Og at det dermed ikke endrer på det forholdet som Norge er dømt for. Det lar jeg ligge i denne omgang.

Verre er det nesten at Giske med dette har tråkket ut i opptil flere nye rettslige salater. Jeg peker på noen av dem:

1) Man kan kalle det hva man vil, men realiteten er at Giske gjennom forhåndsbetaling til Frikanalen, har kjøpt reklametid for politisk TV-reklame. Han aksepterer dermed brudd på forbudet som fremdeles gjøres gjeldende overfor alle andre TV-kanaler, så lenge det skjer hos Frikanalen. Hvordan skal Medietilsynet håndtere dette, med mindre det gjøres en lovendring som unntar Frikanalen fra kringkastingslovens generelle forbud?
2) Man kan, igjen, kalle det hva man vil, men ved å betale Frikanalen for å holde av sendetid for politisk reklame fra alle partier og lister, har staten v/Giske i realiteten kjøpt en tjeneste av én TV-kanal, til en verdi som etter reglene om offentlige anskaffelser kanskje burde ha vært lagt ut på offentlig anbud. Det kan vel tenkes at andre kanaler, for eksempel TV2, gjerne ville ha levert tilsvarende tjeneste mot samme betaling? (Skjønt, intet medieorgan som opererer i henhold til Redaktørplakaten ville vel akseptere en plikt til uten videre å slippe til hvilket som helst innhold i sine sendinger, selv oom det skjer på reklameplass..).
3) Pengene som Frikanalen får utgjør, hvis de - som Giske ser det - skal regnes som ren driftsstøtte, statsstøtte. Dette er ikke uproblematisk i forhold til EØS-avtalen, som forbyr statsstøtte, med mindre unntaksvilkårene er oppfylt. Jeg kan ikke se at det finnes åpenbare unntaksregler som passer...

Med andre ord; inntil tirsdag hadde Giske ett rettslig problem å forholde seg til - forholdet til menneskerettskonvensjonen og politisk ytringsfrihet. I sitt mislykkede forsøk på å bruke avtalen med Frikanalen til å komme seg unna dette problemet, har han pådratt seg problemer i forhold til ytterligere minst tre rettsfelt: Vår egen kringkastingslov samt EØS-rettens regler om offentlige anskaffelser og om ulovlig statsstøtte...

Det er godt gjort.

onsdag 13. mai 2009

Flertallsmakt og menneskerettigheter - et vanskelig konsept

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Opprinnelig publisert som kronikk i Dagens Næringsliv 16. mars 2009)
Debatten omkring politisk reklame i fjernsyn, har illustrert minst ett viktig poeng; at flertallsmakt – eller makt generelt – og generell ytringsfrihet, pr definisjon lever i et konstant spenningsforhold.
Det gavner aldri den som sitter med makten at opposisjonen står fritt til å utfordre den – heller ikke ved offentlig å ytre sin misnøye med forvaltningen av denne makten og/eller markedsføre alternativer til det sittende styret. Makt konsolideres best uten opposisjon.


Dette skjønte våre grunnlovsfedre, og dette skjønte Europa etter andre verdenskrig, da Den europeiske menneskerettskonvensjon ble vedtatt. Det ser det også ut til at regjeringen v/statsråd Giske har forstått. Forskjellen er at de førstnevnte forsto at dette var et problem som måtte løses ved å fastsette visse skranker for flertallsmakten – blant annet ved å holde ytringsfriheten utenfor de størrelsene som flertallsmakten uten videre kan innskrenke eller avskaffe. Et reelt og vedvarende demokrati ville ellers ikke være mulig.
Giske har nå møtt dette problemet, men har ikke forstått hva det egentlig består i, og da klarer han heller ikke å løse det på en måte som er forenlig med de rettslige idealene som et liberalt demokrati er avhengig av. Deler av hans argumentasjon avslører dette tydelig. Den innebærer dessuten en logikk som i sin ytterste konsekvens kan anføres som argument for å avskaffe politisk ytringsfrihet fullstendig – eller, for å la rimelig tvil komme ham til gode; i hvert fall ytringsfriheten i fjernsynsmediet.
En grunnleggende forutsetning for Giskes argumentasjon, er nemlig at han har misforstått hvilket ansvar Menneskerettsdomstolen har pålagt ham (staten): Dommen pålegger ikke staten å garantere at alle politiske syn eller partier kommer til orde i fjernsynsmediet. Domstolen pålegger derimot staten å avstå fra å forby at de kommer til orde – selv om måten de kommer til orde på er via kjøpt annonseplass.
Når Giskes eneste trekk så langt er (etter manges oppfatning, litt for sterkt) å ha ”oppfordret” NRK til å sørge for at mer marginale politiske partier også slipper til i redaksjonell sammenheng, bommer han derfor på målet. Samtidig er han farlig nær å pådra seg nok et rødt kort i forhold til de menneskerettslige spillereglene.
Verre blir det imidlertid når han – stadig med feil mål i sikte – forsvarer opprettholdelse av forbudet med at det uansett ikke kan garanteres at et politisk budskap slipper til på annonseplass, fordi redaksjonelle frihet også innebærer frihet til å nekte å publisere en ytring. Underforstått; da er man like langt…
Men er det et argument for å opprettholde et totalforbud? Resonnementet må i så fall være at fordi den redaksjonelle friheten innebærer at det – for den som ikke forvalter den – blir noe tilfeldig hvilke politiske ytringer som slipper til på annonseplass, er det bedre å forby det for alle, slik at det blir ”likt”. Hvorfor ikke overføre den logikken på politiske ytringer i fjernsynsmediet generelt? Det er jo også – for den som ikke kan instruere de uavhengige redaktørene – ukontrollerbart hvilken redaksjonell dekning som vies de enkelte politiske ytringer. Forbyr man dem generelt, blir ingen forfordelt eller favorisert der heller. Bortsett fra de som allerede sitter med makten og flertallet, da – som ikke har behov for å utfordre og ytre seg opposisjonelt. Men de trenger jo heller ikke ytringsfriheten på den måten lenger – den er mer plagsom en nyttig, sånn sett.
Og her er rosinen i pølsa: Når Giske har uttømt (eller oppgitt) alle andre argumenter, viser han til at forbudet mot politisk reklame i sin tid ble vedtatt av et bredt stortingsflertall – et flertall som han mener fortsatt finnes (og i den grad hans makt springer ut av et stortingsflertall, er vel det korrekt?). Trumfkortet! Flertallet har altså bestemt at det er tilstrekkelig politisk ytringsfrihet som det er. (Men for hvem?)
Det er dette som illustrerer at Giske ikke har forstått hva våre grunnlovsfedre og menneskerettskonsipistene forsto; at demokratiet må beskyttes mot den type maktkonsolidering som det regjerende flertall alltid vil strebe etter – og som Giskes argumentasjon forsvarer.
Hvis ikke stortingsflertallet kan korrigere ham, må nok en gang domstolene ta ham i lære. På timeplanen: Rettstat og demokrati.