uhuru

BLOGGEN MIN ER FLYTTET

2010-01-13T14:57:00.004+01:00

JEG HAR FLYTTET BLOGGEN MIN - KLIKK HER

Mvh

Jon Wessel-Aas

Datalagringsdirektivet ut på høring i dag

2010-01-08T09:46:00.005+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Spørmålet om innføring av Datalagringsdirektivet - om statspålagt lagring av alle opplysninger om blant annet hvem vi ringer til, sender e-post og tekstmeldinger til, når kommunikasjonen fant sted og hvor vi befant oss da kommunikasjonen fant sted - sendes ut på høring i dag kl 12.

Alle ungdomspartiene - fra Fpu til Rød Ungdom - har samlet seg i protest mot dette overvåkningstiltaket. Alle stortingspartiene er mot innføring av direktivet, bortsett fra AP som er for, og Høyre som er skeptisk, men som ennå ikke har tatt stilling.

Uavhengige jurister, herunder Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling, hvor undertegnnede er styremedlem, og samtlige datatilsyn i EU har protestert mot innføring av et slikt direktiv, da det antas å være i strid med blant annet Den europeiske menneskerettskonvensjons (EMK) beskyttelse av privatliv, privat kommunikasjon og ytirngsfrihet. De domstoler i Europa som hittil har behandlet spørsmålet om Datalagringsdirektivets forhold til EMK, har konkludert med at direktivet er i strid med EMK.

Det er skrevet mer, og utdypende, om dette og om direktivets innhold og konsekvenser, med ytterligere henvisninger/lenker til relevant materiale, i flere innlegg på denne bloggen (les blant annet, i kronologisk rekkefølge: her, her, her, her, her og her).

Hvis du bryr deg om de spørsmålene som Datalagringsdirektivet og lignende kontroll- og overvåkningstiltak reiser, er tiden for å engasjere seg nå. En egen, uavhengig organisasjon, Stopp Datalagringsdirektivet, ble stiftet i fjor høst, og har hittil fått over 6000 medlemmer. Er du motstander av direktivet, kan du blant annet gi uttrykk for dette ved å skrive deg opp på denne organisasjonens nettside.

Pressens kildevern utvides i ny dom fra Menneskerettsdomstolen

2009-12-15T23:02:00.003+01:00

(NB! Bloggen er flyttet. KLIKK HER)

I en fersk dom av 10.12.09 fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD) mot Storbritannia (Financial Times and others v. The United Kingdom), bekreftes ytterligere at pressens kildevern er en sentral del av ytringsfriheten, slik denne er beskyttet i Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) artikkel 10.

Dommen er særlig interessant fordi den utvider kildevernet også til å gjelde pålegg fra domstoler om å utlevere dokumenter som ikke nødvendigvis direkte avslører kildens identitet, dersom formålet med utleveringspålegget helt eller delvis likevel er å eventuelt kunne spore opp hvem kilden er.

Dette er særlig interessant for norsk rett, ettersom det i norsk rett er antatt at kildevernet kun gjelder der hvor redaktører/journalister bes om å oppgi identiteten på en anonym kilde, eventuelt gi opplysninger som mer eller mindre direkte avslører anonyme kilders identitet, jf henholdsvis straffeprosessloven § 125 og tvisteloven § 22-11. Nedenfor gis derfor en kort oppsummering av de sentrale elementene i dommen i forhold til dette poenget. (Dommen inneholder også andre interessante poenger, blant annet om at det ikke har vesentlig betydning at kildens motiver eventuelt har vært uhederlige, men dette behandler jeg ikke her).

At kildevernet - journalisters rett til ikke å avsløre sine kilders identitet - er beskyttet som en del av ytringsfriheten etter EMK artikkel 10, ble slått fast av EMD allerede i 1996 i saken Goodwin v. The United Kingdom. I Goodwin-saken dreide det seg om et domstolspålegg om å utlevere notater som ville avsløre identiteten til vedkommende journalists kilde, hvilket også var begrunnelsen for pålegget. Vedkommende kilde hadde gitt journalisten informasjon om et selskaps finansielle problemer, informasjon som stammet fra bedtriftsinterne, konfidensielle dokumenter om virksomhetens finansielle strategier. Pålegget om å utlevere dokumenter og avsløre kilden var begrunnet i vedkommende bedrifts rettmessige behov for å identifisere kilden til lekkasjen, slik at videre lekkasjer kunne hindres, og slik at kilden eventuelt kunne rettsforfølges for dokumenttyveri og/eller brudd på konfidensialitetsavtaler. I den saken var ikke disse hensynene tungtveiende nok til å akseptere et slikt inngrep i ytringsfriheten.

I den ferske dommen i Financial Times-saken, hadde blant andre Financial Times via en kilde (som også for avisen var anonym) mottatt kopier av fortrolige bedriftsdokumenter som viste at et stort, belgisk bryggerikonsern vurderte oppkjøp av en sør-afrikansk konkurrent, og som antydet hvilken aksjepris som burde legges til grunn. Konkret dreide det seg om dokumenter fra en presentasjon som det belgiske bryggeriets finansielle rådgivere (Goldman Sachs og Lazard) hadde holdt for bryggeriets ledelse. Financial Times, og senere også andre medier, publiserte deretter artikler hvor det ble vist til at dokumenter avisen var i besittelse av, avslørte at det belgiske bryggeriet planla oppkjøp av konkurrenten til den pris pr aksje som fremgikk av dokumentene. Det fremgår av dommen at disse lekkasjene forårsaket store endringer i aksjeverdien på de angjeldende selskapene, på de respektive børsene. Lekksjene var altså alvorlige, ikke bare for bedriftene, men også for selve akjsemarkedene. Det fremgår også at bryggeriet mente at dokumentene var manipulerte, fordi aksjeprisene avisene refererte til, ikke stemte med prisene angitt i originaldokumentene. Det belgiske bryggeriet anmeldte forholdet straffeprosessuelt i Belgia, for å få straffet den ukjente kilden. I England gikk bryggeriet til sak mot blant andre Financial Times, med krav om at avisen ble pålagt å utlevere dokumentene - blant annet for å se om de var "ekte", men også for om mulig å kunne nærme seg svaret på hvem kilden kunne være. Bryggeriet fikk medhold i britiske domstoler. Avisen ble pålagt å utlevere alle dokumenter som var mottatt av den anonyme kilden. Pålegget ble ikke etterkommet, men avisen klaget til EMD over utleveringspålegget, da den mente at det krenket ytringsfriheten etter EMK artikkel 10.

Etter at EMD hadde slått fast det selvfølgelige; at et domstolspålegg om å levere ut dokumenter som avisen hadde mottatt som ledd i journalistisk arbeid innebar et inngrep i ytringsfriheten som for å kunne godtas etter artikkel 10, måtte tilfredsstille inngrepsvilkårene, minnet den med henvisning til blant annet Goodwin-saken om at slike utleveringspålegg krevet en særlig god begrunnelse. EMD uttalte i den forbindelse følgende i dommens avsnitt 63:

"In the case of disclosure orders, the Court notes that they have a detrimental impact not only on the source in question, whose identity may be revealed, but also on the newspaper against which the order is directed, whose reputation may be negatively affected in the eyes of future potential sources by the disclosure, and on the members of the public, who have an interest in receiving information imparted through anonymous sources and who are also potential sources themselves."

Med dette får EMD frem at det ikke bare er spørsmål om det vil virke skadelig på ytringsfriheten i den konkrete saken å akseptere et utleveringspålegg, men om hvilke skader slike pålegg kan påføre informasjonsfriheten generelt, ved at den generelle tilliten til at kildevernet vil respekteres, svekkes. Enhver trussel mot kildevernet er i dette perspektivet uheldig. Dette samsvarer med hva EMD la til grunn i den nevnte Goodwin-saken.

Forholdene og hensynene som begrunnet utleveringspålegget i Financial Times-saken lignet også for øvrig mye på hva som var tilfelle i Goodwin-saken. Forskjellen på de to sakene var som nevnt at i Financial Times-saken, var det ikke snakk om utlevering av dokumenter som direkte ville avsløre kildens identitet, men som eventuelt ville kunne bidra til at kilden lettere kunne spores. EMD tilla ikke denne forskjellen noen avgjørende vekt, men uttalte derimot følgende i dommens avsnitt 70:

"While, unlike the applicant in the Goodwin case, the applicants in the present case were not required to disclose documents which would directly result in the identification of the source but only to disclose documents which might, upon examination, lead to such identification, the Court does not consider this distinction to be crucial. In this regard, the Court emphasises that a chilling effect will arise wherever journalists are seen to assist in the identification of anonymous sources. In the present case, it was sufficient that information or assistance was required under the disclosure order for the purpose of identifying X."

Med dette synes altså EMD å ha strukket hensynet til kildevernet så langt at ethvert pålegg til pressen om å utlevere/gi informasjon som kan ses som bistand til å spore opp dens kilder, anses som et angrep på kildevernet og dermed på den alminnelige informasjonsfriheten, jf den "chilling effekt" EMD viser til. Dette vil også norsk rett og norske domstoler måtte forholde seg til heretter, og etter min mening innebærer det en klar utvidelse av kildevernet slik det har vært forstått i Norge.

Et lite tankekors for Ap med hensyn til å argumentere for Datalagringsdirektivet

2009-12-11T15:47:00.007+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

En ting som gjentas til stadighet av tilhengere av Datalagringsdirektivet, først og fremst Arbeiderpartiets representanter samt politiet, er at direktivet langt på vei lovfester hva som allerede er praksis i dag. Dette er tilbakevist av flere, mange ganger. Jeg skal ikke gjenta alle poengene nå. De fleste er dekket godt nok i blant annet tidligere bloggposter her.

Det som imidlertid mange ikke er klar over er at vi faktisk har en generell lovbestemmelse som gir påtalemyndigheten adgang til å kreve tvungen datalagring; den finnes i straffeprosessloven § 215a:

"Påtalemyndigheten kan som ledd i etterforskning gi pålegg om sikring av elektronisk lagrede data som antas å ha betydning som bevis.

Pålegg om sikring av data i en sending som besittes av en tilbyder av tilgang til elektroniske kommunikasjonsnett eller elektronisk kommunikasjonstjeneste, kan bare gis dersom vilkårene i første ledd er oppfylt og det er grunn til å tro at det er begått en straffbar handling.

Den som har rådigheten over de data som omfattes av sikringspålegget, skal underrettes om pålegget. En mistenkt skal underrettes straks dataene er sikret og han får status som siktet i saken. For øvrig skal underretning gis straks dataene er sikret.

Sikringspålegget gjelder for et bestemt tidsrom, som ikke må være lenger enn nødvendig og høyst 90 dager om gangen. Dersom sikringspålegget gis etter anmodning fra fremmed stat, gjelder pålegget for minst 60 dager. § 197 tredje ledd, § 208 første og tredje ledd og § 216 i gjelder tilsvarende.

Den pålegget retter seg mot, skal etter begjæring utlevere de trafikkdata som er nødvendige for å spore hvor dataene som omfattes av sikringspålegget kom fra og hvor de eventuelt ble sendt til."

Det foreligger altså allerede adgang for staten v/påtalemyndigheten å kreve lagring av trafikkdata hos teleselskap eller andre, men ikke før det skjer som ledd i en konkret etterforskning. Videre kreves at 1) dataene som pålegges sikret/lagret antas å ha betydning som bevis og 2) at det er grunn til å tro at det er begått en straffbar handling. Et slikt sikringspålegg skal høyst gis for 90 dager av gangen.

Bestemmelsen ble innført i straffeprosessloven i 2005, som en del av Norges forpliktelser etter Europarådets Datakriminalitetskonvensjon - Convention on Cybercrime (2001). Europarådet forvalter som kjent også Menneskerettskonvensjonen (EMK). De forpliktelsene som Datakriminalitetskonvensjonen pålegger statene for å bekjempe datakriminalitet (herunder spredning av barnepornografi via internett), er spesielt utformet for å harmonisere med de rettssikkerhetsgarantiene og den beskyttelsen av personvern og ytringsfrihet som EMK foreskriver. Nettopp derfor er plikten til å pålegge datalagring av personers trafikkdata, begrenset til å gjelde først når det foreligger konkret grunn i forhold til en konkret etterforskning. Og nettopp derfor er det også lagt inn begrensninger i hvor lenge et slikt datalagringspålegg kan gjelde. Fordi man har foretatt en proporsjonalitetsvurdering i forhold til personvernet og kommunikasjonsfriheten.

Selv i forbindelse med konkret etterforskning av straffbare forhold, har altså Europarådet i 2001 og den norske stat i 2005 ment at de vilkårene som fremgår av straffeprosessloven § 215a var så langt som det var forsvarlig å gå, med hensyn til tvungen lagring av borgerenes trafikkdata. Så langt, men ikke lenger, mente Europarådet og blant andre den norske stat at man burde og kunne gå i kriminalittetsbekjempelsens navn.

Det Ap og politiet nå prøver å argumentere for, når EUs Datalagringsdirektiv ønskes innført, er jo i realiteten utvidelse av straffeprosessloven § 215a, med hensyn til sikring/lagring av trafikkdata, hvor alle dagens vilkår: "som ledd i etterforskning", "antas å ha betydning som bevis", "grunn til å tro at det er begått en straffbar handling" - oppheves(!).

Nå vil man altså innføre et direktiv som gjennom lovpålegg krever at alles trafikkdata "sikres" og lagres i minst seks måneder - helt uavhengig av noen konkret etterforskning.

Hvis det var nødvendig i 2005 med de vilkårene for pålegg om sikring/lagring som fremgår av dagens regel i straffeprosessloven § 215a, for at et slikt inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten skulle anses som proporsjonalt, hvordan kan Ap og politiet i dag plutselig påstå at det er uproblematisk å innføre Datalagringsdirektivet?

Dette illustrerer etter min mening meget klart hvilket paradigmeskifte i rettstenkning man må akseptere, dersom Aps og politiets argumentasjon skal kunne tas på alvor. Det bør være et tankekors for alle politiske partier som var med på å vedta de reglene vi fikk i 2005.

Datalagringsdirektivet avvist som menneskerettsstridig - "ekstremjuss" fra Romanias forfatningsdomstol

2009-11-29T22:31:00.005+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Som flere har fått med seg, og som nevnt også i tidligere blogginnlegg her, avgjorde Romanias forfatningsdomstol 8. oktober 2009 at innføringen av Datalagringsdirektivet (DLD) var i strid med den rumenske grunnlovsbeskyttelsen av privat kommunikasjon og med Meneskerettskonvensjonen (EMK) artikkel 8 og 10. Avgjørelsens premisser er nå tilgjengelig i engelsk oversettelse. Dermed har de av oss som ikke behersker rumensk, for første gang kunnet lese avgjørelsens begrunnelse.

Det går frem av premissene at DLD ble innført i "minimumsversjon"; det vil si at det ikke ble pålagt lagring av andre trafikkdata enn hva DLD krever og at man hadde valgt minste lagringstid, seks måneder.

Dommen underkjenner ikke enkeltheter eller detaljer ved innføringen av DLD, den underkjenner selve masselagringen av alle borgeres trafikkdata, uavhengig av hvilke regler som gjaldt for når myndighetene kunne få tilgang til dataene. Dette kommer klarest frem i følgende avsnitt fra dommen, hvor begrepet "justified use" i innledningen, viser til bruk av trafikkdata som ledd i straffeprosessuell etterforskning mot en konkret mistenkt:

"The Constitutional Court underlines that the justified use, under the conditions regulated by law 298/2008, is not the one that in itself harms in an unacceptable way the exercise of the right to privacy or the freedom of expression, but rather the legal obligation with a continuous character, generally applicable, of data retention. This operation equally addresses all the law subjects, regardless of whether they have committed penal crimes or not or whether they are the subject of a penal investigation or not, which is likely to overturn the presumption of innocence and to transform a priori all users of electronic communication services or public communication networks into people susceptible of committing terrorism crimes or other serious crimes. Law 298/2008, even though it uses notions and procedures specific to the penal law, has a large applicability – practically to all physical and legal persons users of electronic communication services or public communication networks - so, it can't be considered to be in agreement with the provisions in the Constitution and Convention for the defence of human rights and fundamental freedoms regarding the guaranteeing of the rights to private life, secrecy of the correspondence and freedom of expression."

Dette er nøyaktig det samme som flere av oss har gjentatt i den norske debatten hittil, men som særlig Ap-representanter konsekvent har neglisjert i alle sine offentlige utspill. Se blant annet mitt tidligere blogginnlegg om dette. Se også mitt senere oppfølgingsinnlegg i debatten i Dagbladet. Aps regjeringsmedlemmers og øvrige talspersoner gjentatte mantra om at bare reglene for innsyn i lagrede trafikkdata er strenge nok, med krav om mistanke, domstolskontroll o.s.v., vil alle personvernproblemer være løst, er - nok en gang - grundig tilbakevist. Dette er også rettslig sett soleklart.

Selve hovedinngrepet i retten til privatkommunikasjon skjer idet staten påtvinger lagring av den enkeltes trafikkdata, og som også Romanias forfatningsdomstol understreker er det dette inngrepet som overfor den enkelte borger må kunne begrunnes som nødvendig i et demokratisk samfunn. Dette kravet er altså også etter Romanias forfatningsdomstols syn, umulig å tilfredsstille i DLDs tilfelle, med mindre vedkommende stat befinner seg i en folkerettslig unntakstilstand.

For de av oss som allerede har analysert og vurdert DLD opp mot EMK, kommer verken dommens resultat eller begrunnelse som noen overraskelse. Den føyer seg bare inn i rekken av uavhengige, juridiske vurderinger som har vurdert og konkludert på samme måte. Synspunkter som Aps parlamentariske leder, Helga Pedersen, har karakterisert som hørende til de "mest ekstreme"...

Når skal den norske regjeringen og dens rådgivere 1) innse hva hovedproblemstillingen i DLD-saken er og 2) dermed også innse at det i fredstid ikke er mulig å begrunne en statspålagt, altomfattende masselagring av hele befolkningens trafikkdata som forenlig med de kravene som EMK oppstiller for inngrep i den enkelte borgers rettigheter? Det bør ikke være ekstremt komplisert.

Datalagringsekstremisme utdypet - en analyse i forhold til EMK

2009-11-16T17:04:00.008+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I. Noen hovedpunkter i debatten hittil

Debatten omkring Datalagringsdirektivet (DLD) har først nylig begynt å utvikle seg i norsk kontekst. Mange har beklaget seg over manglende nyanser fra både "for"- og "mot"-leirene. Det kan jeg forstå, men debatten har mange lag, og den har ikke modnet ennå.

Selv har jeg, blant annet som representant for Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge), i flere av mine offentlige utspill fokusert sterkest på å få tydelig frem de grunnleggende, prinsipielle betenkelighetene forbundet med den typen kontrolltiltak som DLD representerer. Se blant annet tidligere bloggposter her, samt min kronikk i Dagbladet 30.10.09. Flere har gjort tilsvarende.

Jeg mener at det har vært - og fortsatt er - nødvendig å få frem sakens prinsipielle sider, fordi disse lett går tapt i en snever og kortsiktig fokusering på eventuelle umiddelbare kriminalitetsbekjempelseshensyn. Det er alltid en fare når det gjelder inngrep i abstrakte størrelser som rettssikkerhet, personvern, ytringsfrihet m v. Mitt mål med dette har vært å understreke at selve utgangspunktet i en liberal rettsstat er frihet fra statlig inngrep i borgernes rettssfære og grunnleggende friheter. Ethvert kontrolltiltak for å sikre vår trygghet, innskrenker samtidig disse frihetene. Det er derfor for eksempel EMK krever at et slike inngrep må være nødvendige for å sikre det påberopte trygghetsformålet. Trygghet er i denne kontekst ikke et selvstendig mål i en liberal rettsstat, men kun et middel for å sikre oss størst mulig borgerlig frihet. Hvis man snur om på dette, ved å gjøre trygghet til hovedmålet, undergraves først frihetene og dernest selve tryggheten.

Illustrerende i så måte er hvordan Ap-representanter, som Helga Pedersen, har argumentert hittil. Der blir virkningene for vårt felles personvern og kommunikasjonsfriheten fullstendig bagatellisert, samtidig som det settes ensidig fokus på hensynet til ofrene for kriminalitet. I hennes svar på min kronikk, avfeies mine synspunkter som hørende til "de mest ekstreme". (Les min replikk her).

Også politiets representanter har uttrykt seg i lignende, avvisende vendinger med hensyn til de betenkelige konsekvensene for personvernet. Leder av Politiets Fellesforbund, Arne Johannsessen, uttalte blant annet følgende til VG denne uken, gjengitt på Politiets Fellesforbunds egne nettsider:

"Datalagringsdirektivet er ingen krenkelse av personvernet eller noen endring av dagens regelverk. Å hevde det motsatte er ren skremselspropaganda. Datalagringsdirektivet vil ikke endre eller utvide politiets rett til innsyn. Opplysningene vil som nå være lagret i tilbydernes systemer, sier Johannessen til VG."

Tilfeldigvis deltok jeg på XXIV Nordiske konferanse i rettsinformatikk samme uke, hvor årets tema var "Overvåkning i en rettsstat". Som det fremgår av programmet, ble hovedinnleggene holdt av akademikere fra hele Norden, samt en fra Oxford, innenfor feltene rettsinformatikk, personvern, strafferett og menneskerettigheter. Datalagringsdirektivet ble diskutert på lik linje med andre overvåknings-/kontrolltiltak - og fra Aps og politiets perspektiv ville det ha fortonet seg som en konferanse spekket med "ekstreme innlegg" og "skremselspropaganda". Dessverre var ikke Ap representert (i hvert fall ikke synlig eller hørbart). Det kom selvfølgelig også gode og nyanserte motinnlegg - men de var i mindretall, og de var på et saklig plan, langt over det nivået som Helga Pedersen og Arne Johannessen har bidratt med.

Det var en god konferanse, og den har inspirert meg til å skrive noe mer utførlig om DLD-debatten i lys også av de argumentene for innføring som har kommet fra Ap og fra politiet. Denne gangen vil jeg imidlertid gjøre dette mer konkret i forhold til EMK og vise hvilke juridiske utgangspunkter og avveininger som vil få anvendelse dersom DLD skulle prøves mot Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK) - herunder problemene forbundet med å dokumentere hvilken betydning lagring av trafikkdata og anvendelsen av dem i kriminalitetsbekjempelsen har - blant annet på grunn av myndighetenes egne manglende tilrettelegging for slike empiriske undersøkelser (pkt II nedenfor).

II. DLD vurdert opp mot EMK

DLD - og dets krav om statspålagt masselagring av alles trafikkdata på vegne av staten, og til bruk, foreløpig, for politiformål - reiser først og fremst spørsmål i forhold til EMK artikkel 8 som blant annet beskytter retten til privat kommunikasjon og privatliv. DLD reiser imidlertid også spørsmål i forhold til EMK artikkel 10 om ytringsfrihet og artikkel 11 om forsamlings og foreningsfrihet, samt uskyldspresumsjonen i artikkel 6.

Hovedinngrepet skjer imidlertid i retten til privatliv og privat kommunikasjon etter artikkel 8. Jeg fokuserer derfor på dette. Målet her er ikke å foreta en uttømmende betenkning, men å skissere hva vurderingen består i, samt peke på hvor "skoen trykker" hos den som skal overbevise en domstol om at DLD er et akseptabelt inngrep i, og ikke en krenkelse av artikkel 8.

Artikkel 8 er i likhet med flere av artiklene i EMK som regulerer de "klassiske" frihetene, delt opp i to ledd. I første ledd defineres selve rettigheten. Enhver statlig "forstyrrelse" i rettigheten, er et inngrep. I annet ledd angis vilkårene som må være oppfylt for at et slikt inngrep skal tillates. De tre hovedvilkårene er at inngrepet må være 1) hjemlet i klar, tilgjenglig og forutsigelig lovgivning, 2) at inngrepet må forfølge et av flere oppramsende legitime formål (hvorav kriminalitetsbekjempelse og rikets sikkerhet er noen) og 3) at inngrepet er nødvendig i et demokratisk samfunn for å ivareta en anførte formålet.

I motsetning til hva man kan få inntrykk av gjennom enkelte utspill fra Aps og politiets side i den pågående debatten, er det åpenbart at DLD utgjør et inngrep i vår rett til privatliv og privat kommunikasjon etter artikkel 8 første ledd. Det gjelder uavhengig av om opplysningene faktisk blir brukt, og uavhengig av hvor strenge vilkårene måtte være for at myndighetene skal kunne få tilgang til dem - så lenge registreringen og lagringen skjer uten den enkeltes samtykke og særlig når det skjer for eventuelle politiformål, jf blant annet Den europeiske menneskerettsdomstols (EMD) avgjørelser i sakene Malone mot Storbritannia, Leander mot Sverige og S. og Marper mot Storbritannia. I den siste avgjørelsen kommer dette poenget treffende til uttrykk slik:

"The mere storing of data relating to the private life of an individual amounts to an interference within the meaning of Article 8 (...). The subsequent use of the stored information has no bearing on that finding."

Det er derfor også feilslått når enkelte argumenterer med at innføring av DLD ikke utgjør noe personvernproblem, så lenge man ikke er mistenkt for noe ulovlig og så lenge man har strenge regler for når myndighetene kan få tilgang. Registreringen og lagringen av våre trafikkdata utgjør i seg selv et inngrep som må tilfredsstille inngrepsvilkårene i artikkel 8. Dette inngrepet kan prinsipielt ikke "repareres" ved å ha mer eller mindre strenge regler for når og til hva opplysningene kan brukes av myndighetene. (En annen sak er at inngrepet kan anses desto mer belastende, dersom vilkårene for myndighetenes tilgang er for vide og/eller uklare).

I EMDs dom i fjor i saken Liberty m. fl. mot Storbritannia som omhandlet strategisk overvåkning av telekommunikasjon over Storbritannias grenser (liknende den svenske FRA-lovgivningen), som potensielt medførte lagring og/eller nærmere analyse av både trafikkdata og konnumikasjonsinnhold. Saken dreide seg konkret om kriteriene for når data om/innhold i en bestemt persons kommunikasjon risikerte å bli gjenstand for myndighetenes innsyn. Men uavhengig av dette, uttalte EMD følgende i forhold til selve inngrepsspørsmålet:

"Telephone, facsimile and e-mail communications are covered by the notions of “private life” and “correspondence” within the meaning of Article 8 (see Weber and Saravia v. Germany (dec.), no. 54934/00, § 77, 29 June 2006, and the cases cited therein). The Court recalls its findings in previous cases to the effect that the mere existence of legislation which allows a system for the secret monitoring of communications entails a threat of surveillance for all those to whom the legislation may be applied. This threat necessarily strikes at freedom of communication between users of the telecommunications services and thereby amounts in itself to an interference with the exercise of the applicants’ rights under Article 8, irrespective of any measures actually taken against them"

Overført på DLD er det altså den tvungne, generelle registreringen og masselagringen av alle borgeres trafikkdata i minst seks måneder, som må godtgjøres som nødvendig i et demokratisk samfunn for å bekjempe kriminalitet.

Ifølge langvarig og sikker praksis fra EMD innebærer denne nødvendighetsvurderingen at staten må godtgjøre at det foreligger et tvingende samfunnsmessig behov for tiltaket for å kunne bekjempe terrorisme og/eller alvorlig kriminalitet, at tiltaket vil være effektivt i forhold til formålet og at det foreligger proporsjonalitet mellom hva som effektivt kan oppnås og den belastning som påføres retten til privatliv og privat kommunikasjon.

Selv om EMD ikke har hatt DLD eller en helt parallell type lovgivning til vurdering, viser ovennevnte sitat fra Liberty-saken at data og opplysninger om borgernes private kommunikasjon ligger i kjernen av det som vernes etter artikkel 8. Det er ikke oppsiktsvekkende.

Det er også på sin plass her å peke på at det ofte anførte argumentet i favør av DLD, om at det "bare" er trafikkdata som lagres, ikke innholdet i kommunikasjonen, ikke er holdbar. Selv noen ukers oversikt over en enkeltpersons kommunikasjonsnettverk og -mønster kan fortelle mye mer om personens liv, forbindelser, legning og holdninger, enn noen dagers avlytting av samme persons telefon. Det er i alle fall ingen holdepunkter for å skille med hensyn til inngrepets alvorlighet. Det gjøres heller ikke i Liberty-saken.

En sak som inneholder mange paraleller til DLD, fordi den også dreide seg om registrering og lagring en mass av en bestemt kategori uskyldige menneskers personopplysninger for fremtidige politiformål, er den ovennevnte M. og Marper-saken fra desember i fjor.

Den dreide seg om britisk lovgivning som generelt og uten unntak krevde at personer som hadde vært mistenkt, men ikke dømt for straffbare forhold, måtte tåle at deres fingeravtykk, celleprøver og DNA-profiler ble registrert og lagret for fremtidige politiformål. I forhold til de to klagerne i saken, ble denne registreringen og lagringen ansett som en krenkelse av artikkel 8.

Det interessante i forhold til DLD, er hvordan flere av statens argumenter som ble prøvet og forkastet i den saken, er påtagelig like de argumentene som anføres fra dem som mener at DLD er akseptabelt i forhold til personvernet.

Med hensyn til spørsmålet om effektiviteten av å registrere og lagre opplysningene fra personer som hadde vært under etterforskning som mistenkte, men som ikke var domfelt, gjengis følgende (alle uthevelser i gjengitt tekst er mine):

"114. The Court must consider whether the permanent retention of fingerprint and DNA data of all suspected but unconvicted people is based on relevant and sufficient reasons.
115. Although the power to retain fingerprints, cellular samples and DNA profiles of unconvicted persons has only existed in England and Wales since 2001, the Government argue that their retention has been shown to be indispensable in the fight against crime. Certainly, the statistical and other evidence, which was before the House of Lords and is included in the material supplied by the Government (see paragraph 92 above) appears impressive, indicating that DNA profiles that would have been previously destroyed were linked with crime-scene stains in a high number of cases.

116. The applicants, however, assert that the statistics are misleading, a view supported in the Nuffield Report. It is true, as pointed out by the applicants, that the figures do not reveal the extent to which this "link" with crime scenes resulted in convictions of the persons concerned or the number of convictions that were contingent on the retention of the samples of unconvicted persons. Nor do they demonstrate that the high number of successful matches with crime-scene stains was only made possible through indefinite retention of DNA records of all such persons. At the same time, in the majority of the specific cases quoted by the Government (see paragraph 93 above), the DNA records taken from the suspects produced successful matches only with earlier crime-scene stains retained on the data base. Yet such matches could have been made even in the absence of the present scheme, which permits the indefinite retention of DNA records of all suspected but unconvicted persons.

117. While neither the statistics nor the examples provided by the Government in themselves establish that the successful identification and prosecution of offenders could not have been achieved without the permanent and indiscriminate retention of the fingerprint and DNA records of all persons in the applicants' position, the Court accepts that the extension of the database has nonetheless contributed to the detection and prevention of crime."

Til tross for at EMD aksepterte at lagringen av de angjeldende data hadde betydning i kriminalitetsbekjempelsen, måtte det likevel vurderes om lagringen var proporsjonal i forhold til inngrepet i personvernet:

"118. The question, however, remains whether such retention is proportionate and strikes a fair balance between the competing public and private interests.

"119. In this respect, the Court is struck by the blanket and indiscriminate nature of the power of retention in England and Wales. The material may be retained irrespective of the nature or gravity of the offence with which the individual was originally suspected or of the age of the suspected offender; fingerprints and samples may be taken – and retained – from a person of any age, arrested in connection with a recordable offence, which includes minor or non-imprisonable offences. The retention is not time-limited; the material is retained indefinitely whatever the nature or seriousness of the offence of which the person was suspected. Moreover, there exist only limited possibilities for an acquitted individual to have the data removed from the nationwide database or the materials destroyed (see paragraph 35 above); in particular, there is no provision for independent review of the justification for the retention according to defined criteria, including such factors as the seriousness of the offence, previous arrests, the strength of the suspicion against the person and any other special circumstances.

120. The Court acknowledges that the level of interference with the applicants' right to private life may be different for each of the three different categories of personal data retained. The retention of cellular samples is particularly intrusive given the wealth of genetic and health information contained therein. However, such an indiscriminate and open-ended retention regime as the one in issue calls for careful scrutiny regardless of these differences.

121. The Government contend that the retention could not be considered as having any direct or significant effect on the applicants unless matches in the database were to implicate them in the commission of offences on a future occasion. The Court is unable to accept this argument and reiterates that the mere retention and storing of personal data by public authorities, however obtained, are to be regarded as having direct impact on the private-life interest of an individual concerned, irrespective of whether subsequent use is made of the data (see paragraph 67 above).

122. Of particular concern in the present context is the risk of stigmatisation, stemming from the fact that persons in the position of the applicants, who have not been convicted of any offence and are entitled to the presumption of innocence, are treated in the same way as convicted persons. In this respect, the Court must bear in mind that the right of every person under the Convention to be presumed innocent includes the general rule that no suspicion regarding an accused's innocence may be voiced after his acquittal (see Asan Rushiti v. Austria, no. 28389/95, § 31, 21 March 2000, with further references). It is true that the retention of the applicants' private data cannot be equated with the voicing of suspicions. Nonetheless, their perception that they are not being treated as innocent is heightened by the fact that their data are retained indefinitely in the same way as the data of convicted persons, while the data of those who have never been suspected of an offence are required to be destroyed.

123. The Government argue that the power of retention applies to all fingerprints and samples taken from a person in connection with the investigation of an offence and does not depend on innocence or guilt. It is further submitted that the fingerprints and samples have been lawfully taken and that their retention is not related to the fact that they were originally suspected of committing a crime, the sole reason for their retention being to increase the size and, therefore, the use of the database in the identification of offenders in the future. The Court, however, finds this argument difficult to reconcile with the obligation imposed by section 64(3) of the PACE to destroy the fingerprints and samples of volunteers at their request, despite the similar value of the material in increasing the size and utility of the database. Weighty reasons would have to be put forward by the Government before the Court could regard as justified such a difference in treatment of the applicants' private data compared to that of other unconvicted people.

124. The Court further considers that the retention of the unconvicted persons' data may be especially harmful in the case of minors such as the first applicant, given their special situation and the importance of their development and integration in society. The Court has already emphasised, drawing on the provisions of Article 40 of the UN Convention on the Rights of the Child of 1989, the special position of minors in the criminal-justice sphere and has noted in particular the need for the protection of their privacy at criminal trials (see T. v. the United Kingdom [GC], no. 24724/94, §§ 75 and 85, 16 December 1999). In the same way, the Court considers that particular attention should be paid to the protection of juveniles from any detriment that may result from the retention by the authorities of their private data following acquittals of a criminal offence. The Court shares the view of the Nuffield Council as to the impact on young persons of the indefinite retention of their DNA material and notes the Council's concerns that the policies applied have led to the over-representation in the database of young persons and ethnic minorities, who have not been convicted of any crime (see paragraphs 38-40 above).

125. In conclusion, the Court finds that the blanket and indiscriminate nature of the powers of retention of the fingerprints, cellular samples and DNA profiles of persons suspected but not convicted of offences, as applied in the case of the present applicants, fails to strike a fair balance between the competing public and private interests and that the respondent State has overstepped any acceptable margin of appreciation in this regard. Accordingly, the retention at issue constitutes a disproportionate interference with the applicants' right to respect for private life and cannot be regarded as necessary in a democratic society. This conclusion obviates the need for the Court to consider the applicants' criticism regarding the adequacy of certain particular safeguards, such as too broad an access to the personal data concerned and insufficient protection against the misuse or abuse of such data.

126. Accordingly, there has been a violation of Article 8 of the Convention in the present case."

Etter min mening viser EMDs vurdering i blant annet den saken, kombinert med domstolens strenge praksis med hensyn til tvungen lagring og eventuelt innsyn i borgernes telekommunikasjon, selv i forbindelse med mer målrettede virkemidler, at de fleste av argumentene som hittil er anført til støtte for innføring av direktivet, vil avvises av EMD som for svake.

I den nettopp refererte S. og Marper-saken var det "bare" snakk om lagring av personopplysninger innhentet og registrert i forbindelse med konkret etterforskning av mistenkte i straffesaker. DLD vil i EMDs terminologi medføre en "blanket and indiscriminate retention" av alle borgeres trafikkdata, helt uavhengig av noen straffesaksbehandling overhodet - kun med tanke på at alle borgerene kan tenkes å bli gjenstand for etterforskning i fremtiden. Jeg mener at denne tankegangen avvises generelt i S. og Marper-saken.

Interessant er det også å merke seg at EMD uttrykkelig viser til uskyldspresumsjonen (jf EMK artikkel 6 og grunnleggende rettsstatsprinsipper). Statens argument i saken, om at lagringen var "nøytral" og ikke ville aktualualisere nevneverdige belastninger for vedkommende borgere, med mindre de i fremtiden ble involvert i en konkret straffesaketterforskning, ble ikke akseptert.

I lys av hva som fremføres fra Aps og politiets side hva angår betydningen av "forhåndslagrede" trafikkdata for oppklaringen av diverse typer straffesaker, er parallelene til faktum i S. og Marper-saken slående. EMD aksepterte i utgangspunktet at de tall og statistikker som ble lagt frem fra statens side fremsto som "impressive". Likevel ble det pekt på at dokumentasjonen verken viste hvorvidt bruk av lagrede data fra tidiligere uskyldige personer faktisk førte til, eventuelt var avgjørende for, oppklaring av straffesaker, eller at det samme ikke kunne ha vært oppnådd uten lagring av alles data. Og som det fremgår ovenfor, selv om EMD la til grunn at slik utvidet registrering og lagring hadde bidratt til avverging og oppklaring av kriminalitet, var det generelle inngrepet i personvernet til alle som ble omfattet ikke proporsjonalt, og dermed heller ikke nødvendig i et demokratisk samfunn.

Når vi nå opplever særlig politirepresentanters forsøk på å "dokumentere" hvor essensielt det er at de har adgang til minst seks måneder med lagring av alle borgeres trafikkdata, er dette dårlig belagt i foorhold til de krav som sttilles av EMD. Argumentet om at "det sier seg selv" at flere saker kan oppklares dersom politiet har tilgang til all trafikkdata, er som det vil ha fremgått "ugyldig" som dokumentasjon for effekten. Situasjonen i Norge pr i dag er at vi overhodet ikke har noen objektivt kontrrollerbar dokumentasjon. De tallene og den argumentasjonen som er fremført av blant andre Arne Johannessen, viser seg å være forsiktig sagt misvisende/villedende. Se blant annet bloggeren Knut Johannessens (Voxpopuli) nylig publiserte kommentar om dette.

Det ironiske i denne situasjonen er at dette var et av temaene som Metodekontrollutvalget skulle se nærmere på i sin generelle evaluering av bruken av såkalte skjulte tvangsmidler i forbindlese med sin offentlige utredning NOU 2009:15 "Skjult informasjon - åpen kontroll". Problemet viste seg å være at utvalget ikke fikk tilgang til saksdokumenter i konkrete saker, fordi taushetspliktbestemmelser i lovgivningen ikke inneholdt unntak for et slikt utvalg (!). Utvalget har selv kommentert dette, og forklarer i diplomatiske ordlag at Justisdepartementet heller ikke var villig til å besørge nødvendig lovendring for å muliggjøre utvalgets mandatfestede jobb på dette punktet (se NOU'ens pkt 9.4.4). Utvalget peker også på at det heller ikke internt hos politi/påtalemyndighet føres noe register med statistikk om effektiviteten av for eksempel bruk av historiske trafikkdata. Utvalget har derfor på dette punktet ikke kunnet foretatt noen reell evaluering, slik dets mandat forutsatte. Utvalgets anslag når det gjelder nytteverdien av historiske trafikkdata, baserer seg derfor hovedsakelig på ikke-kontrollerbare anslag fra politi- og påtalemyndighetene selv (se dog NOU'en pkt 10.1 flg om bruk av utenlandske kilder - og da særlig et tysk forskningsprosjekt). Når det på denne bakgrunn legges til grunn at tilgang til historiske trafikkdata har hatt "betydning" i rundt 40% av de sakene hvor slike data har vært innhentet, er det altså ikke basert på verken interne statistikker eller på kontrollerbar dokumentasjon fra vår strafferettspleie. Og anslaget sier heller ingenting om hvilken betydning trafikkdata hadde, ei heller om de var nødvendige eller om samme resultater i de enkelte sakene kunne vært oppnådd med andre etterforskningsmidler - for eksempel "frysing" av bestemte trafikkdata med grunnlag i mistanke under en konret etterforskning.

Som leder av Lundkommisjonen, høyesterettsdommer Ketil Lund, har sagt ved flere anledninger, ville den ulovlige overvåkningen som ble avdekket den gang, aldri ha blitt avslørt om ikke hans kommisjon hadde hatt tilgang til konkrete saksdokumenter...

Dersom den norske stat innfører DLD, og skal forsøke å dokumentere denne masselagringens effekt og nødvendighet i forhold til EMK på denne bakgrunn, hvor den selv verken fører statistikk eller gir uavhengige utvalg tilgang på saksdokumentene i de relevante sakene, tilsier EMDs praksis at saken vil falle allerede på dette punktet, uten at man en gang kommer til den nærmere proporsjonalitetsvurderingen.

Problemet med innføring av DLD, og den "totalpakken" direktivet inneholder, er at det ikke synes mulig å argumentere for og dokumentere nødvendigheten av den helt generelle masseregistreringen og lagringen av alle de omfattede trafikkdata for såvel telefoni som for e-post og intternettbruk, ut fra hensynet til nærmere bestemte former for kriminaliitet. DLD er slik sett en vulgær form for "overkill", uansett. Det er ikke slik en stat skal gå frem på et så vidt ømfiendtlig område.

Hvis staten, uavhengig av DLD, hadde evaluert behovet for lagring av visse typer trafikkdata - la oss si IP-adresser i forbindelse med intternettbruk - i forhold til en eller flere bestemte former for kriminalitet, kunne man kanskje tenke seg at dette hadde latt seg gjøre på noen slike, begrensende områder. Foreløpig mangler imidlerid objektiv dokumentasjon for dette. Og selv da vil alternative, mer målrettede tiltak måtte vurderes før man velger en løsning hvor alle borgeres trafikkdata tvangslagres. For eksempel ved å gjennommføre utvidelser av straffeprosessuelle regler for når og i hvilke situasjoner politiet kan begjære "frysing" av trafikkdata for de personene/IP-adressene man sikter seg inn mot. Dette har staten hatt mulighetene til å vurdere helt uavhengig av DLD

Allerede det gjennomgått viser derfor etter min mening at en innføring av DLD - selv med miniumunslagringstid på seks måneder - vil være en åpenbar krenkelse av EMK.

Avslutningsvis nevnes at det fra blant annet politihold har vært hevdet at det finnes EMD-praksis som viser at Norge kan tenkes å være forpliktet til å iinnføre datalagringsdirektivet, for å tilrettelegge for effektiv kriminalitetsbekjempelse "på vegne av" offere for overgrepsrelatert kriminalitet mot mindreårige.

Til dette er å si at EMK ikke inneholder noen generell regel som krever at staten kontrollerer borgernes privatliv eller innskrenker deres rettigheter i kriminalittetsbekjempelsens navn. Tvert om er det slik - som for eksempel ved anvendelsen av artikkel 8, jf ovenfor - at kriminalitetsbekjempelse og/eller sikring av andres rettigheter bare er akseptert som legitime formål som kan begrunne inngrep, dersom blant annet kravet til nødvendighet er oppfylt.

Det er imidlertid riktig at staten for effektivt å kunne sies å beskytte for eksempel retten til liv, jf EMK artikkel 2, kan ha visse positive forpliktelser til å sørge for at det ikke bare finnes regler som forbyr og straffesanksjonerer én borgers krenkelse av en annen borgers rett til liv og helse, men også i en viss utstrekning må sørge for at slike regler også kan håndheves effektivt.

Den sentrale dom fra EMD med hensyn til dette er Osman mot Storbritannia. I den saken hadde politiet unnlatt å foreta nærmere forebyggende eller avvergende tiltak overfor en bestemt person, til tross for at en far og en sønn hadde meldt fra over tid at de følte seg truet av vedkommende og at de anså ham som ustabil. Det endte med at faren ble drept og sønnen skadet av vedkommende. Klagen til EMD gikk blant annet ut på at staten v/politiet hadde krenket sin positive forpliktelse etter artikkel 2 til å sikre livet/helsen til klagerne, ved ikke å foreta seg mer for å forhindre drapet. Storbritannia ble frifunnet på bakgrunn av sakens konkrete omstendigheter. Det viktige i avgjørelsen er imidlertid at EMD uttalte at det ikke kan kreves urimelig byrdende tiltak fra statens side for å hindre slikt, og at grensen i alle fall måtte trekkes der hvor eventuelle tiltak grep inn i tredjepersoners egne rrettigheter etter konvensjonen. Statens forpliktelser til å sikre borgerne mot krenkelser mot deres fysiske integritet kan derfor aldri innebære at man tilsidesetter andres konvensjonsfestede rettigheter.

Man har fra politiets side i den norske debatten referert til en EMD-avgjørelse mot Finland, som angivelig skulle tilsi at staten er forpliktet til å sørge for lagring av historiske trafikkdata i sin alminnelighet, for å kunne oppklare/avverge nettbaserte overgrep mot mindreårige.

Det siktes da formodentlig til EMDs dom i saken K. U. mot Finland. I den saken vurderte imidlertid EMD overhodet ikke spørsmålet om noen plikt for staten til å sørge for masselagrig av historisk trafikkdata. I den saken hadde en eller flere person(er) lagt ut en falsk annonse på en såkalt "datingside" på internett, hvor en navngitt 12 år gammel gutt fremsto som søkende etter et intimt forhold med gutter på hans egen alder eller eldre som kunne "show him the way". Hans kontaktopplysninger var også oppgitt, og gutten mottok blant annet e-posthenvendelse fra en voksen mann som tilbød seg å møte ham og så "see what you want". Da guttens far gikk til politiet for å be dem om å få internettleverandøren til å oppgi identiteten til abonnenten til angjeldende dynamiske IP-adresse, slik at forholdet kunne anmeldes, nektet teleselskapet å utgi disse opplysningene, under henvisning til lovbestemt taushetsplikt. Det viste seg at finsk rett ikke ga hjemmel til å gjøre unntak fra denne taushetsplikten på grunnlag av den straffebestemmelsen som rammet en slik falsk annonse.

Finland ble dømt for krenkelse av artikkel 8 i forhold til gutten, fordi myndighetene av hensyn til personvernet til den mistenkte gjerningspersonen hadde en taushetspliktbestemmelse som var absolutt, og som dermed hindret politiet i å oppklare og stanse den som sto bak den falske annonsen. Denne dommen kan selvfølgelig ikke tas til inintekt for at Finland eller noen annen stat skal være forpliktet til å innføre den typen masselagring av alles trafikkdata som DLD krever. Dommen sier konkret ikke annet enn at når noen først er under mistanke for en handling som krenker den personlige integriteten til mindreårige på nettet, må det finnes muligheter for politiet i etterforskningen å få oppgitt identiteten til den som eier en konkret IP-adresse, uten hinder av absolutte taushetspliktbestemmelser.

Tilbake står etter dette min hovedkonlusjon ovenfor, om at det ikke er mulig å se at en gjennomføring av Datalagringsdirektivet kan skje uten at Staten samtidig krenker alle borgernes rettigheter etter EMK artikkel 8.

***

Jeg skulle gjerne se at Aps representanter, herunder Helga Pedersen og Knut Storberget, og representanter for politi og påtalemyndighet i det videre debatterte DLD i lys av de vurderingstemaene som oppstilles i EMK - istendenfor å late som de ikke finnes.

Stol ikke på at skorpionen vil fornekte sin natur når det kommer til stykket

2009-11-04T10:32:00.005+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Nedenfor gjengis, i skriftlig form, innlegget som jeg holdt i Fritt Ords lokaler 3. november 2009, under organisasjonen Stopp Datalagringdirektivets arrangement hvor samtlige politiske partier på Stortinget var invitert til å forklare sine syn på Datalagringsdirektivet:

"Jeg er glad for å bli bedt om å innlede i dag, i en forsamling hvor alle de politiske partiene på Stortinget – med unntak av regjeringspartiet AP, dessverre – er representert, og hvor det tverrpolitiske suppleres av tilstedeværelsen av så mange mennesker fra forskjellige bakgrunner og fagdisipliner. Temaet bør nemlig ikke ha noe med partipolitikk å gjøre – det angår oss alle, og det angår grunnleggende spørsmål for samfunnsformen vår fremover.
I dag representerer jeg Den internasjonale juristkommisjonens norske avdeling. Vi har ingen formell tilknytning til organisasjonen Stopp Datalagringsdirektivet, som skal stiftes her i kveld, men vi har sammenfallende syn i selve saken.

De som forventer at jeg som jurist nå skal foreta en juridisk-teknisk gjennomgang av selve direktivet, blir skuffet. Essensen i direktivet forutsettes kjent. De overordnede juridiske spørsmålene som direktivet, og den tankegangen det bygger på, reiser, ligger dessuten på et nivå hvor jussen i stor grad sammenfaller med samfunnsfagenes forståelse av et liberalt demokrati som samfunnsform. De menneskerettslige og rettsstatslige prinsippene som berøres er begrunnet nettopp i opprettholdelse av det liberale demokratiet som samfunnsform. De fordrer derfor at man forstår hvilke krefter som virker med – og, ikke minst, mot – hverandre i et levende demokrati.

Mange kjenner sikkert historien om skorpionen og vannbøffelen som sto ved en elvebredd og prøvde å flykte fra en skogbrann: Vannbøffelen var på vei til å svømme over elven for å redde seg. Skorpionen som ikke selv kunne svømme, ba pent om å få sitte på ryggen til vannbøffelen når den svømte over til den andre siden. Bøffelen vegret seg under henvisning til at skorpionen bare ville komme til å stikke den med sin giftige hale. Skorpionen repliserte at den ikke kunne stikke bøffelen, fordi da ville begge drukne. Bøffelen kjøpte logikken, og begynte å svømme med skorpionene på rygg. Halvveis over, stakk skorpionen bøffelen likevel. ”Hvorfor i all verden gjorde du det?”, spurte bøffelen før giften satte inn og de begge druknet. ”Fordi det ligger i min natur..”, repliserte skorpionen, idet de begge gikk under…

Uten å sammenligne staten med skorpionen for øvrig, er parallellen at staten, de regjerende myndigheter og deres byråkrati pr definisjon vil søke mot mest mulig kontroll med sine subjekter, oss borgerne – fordi myndighetenes jobb er å ha kontroll, enten det dreier seg om kriminalitetsbekjempelse eller forvaltning av andre fellesskapsoppgaver. Det ligger i myndighetenes natur. Samtidig ledes staten av en politisk valgt regjering – som også, i sin natur, søker å konsolidere sin regjeringsmakt ved å hindre opposisjonen i å overta regjeringskontorene etter neste valg. Også i forhold til denne ”oppgaven” er kontroll med mest mulig informasjon om oss der ute, den potensielle opposisjonen, et naturlig ønske.

Denne institusjonaliserte tendensen krever en motvekt, for blant annet å sikre at det er reell mulighet for opposisjon mot det til enhver tid regjerende flertall.

Vi lever i en del av verden som:

• Av gode grunner og på bakgrunn av mildt sagt dramatiske erfaringer før og under Annen Verdenskrig, vedtok en juridisk forpliktende og etter hvert håndhevbar konvensjon om grunnleggende menneskerettigheter.

o En konvensjon som oppstiller begrensninger for hva flertallet i et demokrati kan vedta og håndheve av inngrep i enkelte friheter og rettssikkerhetsgarantier som anses som fundamentale for selve demokratiets eksistens; herunder retten til privatliv og privat kommunikasjon og generell ytrings- og informasjonsfrihet, samt den strafferettslige uskyldpresumsjon.

o Begrensninger som begrenset makten til de samme regjeringer som vedtok konvensjonen – og som noen år senere opprettet en egen domstol i Strasbourg med myndighet til å dømme dem for konvensjonsbrudd, dersom de ikke respekterte konvensjonsrettighetene.

Ganske enestående, egentlig; at sittende regjeringer på den måten faktisk vedtok å begrense sin egen, og dermed flertallets, makt.

Konvensjonen og håndhevingen av den har fungert godt i mer enn 50 år. Og selv om dens prinsipper også tidligere – særlig under Den kalde krigen – har vært satt på prøve, har det etter terrorhendelsene de senere årene, skjedd et markert stemningsskifte også i Europa – hvor man synes villige til å gå svært langt i å sette tilside mange av disse prinsippene i håp om at vi skaper et tryggere samfunn. Dette gjelder på flere områder, også på det området vi skal snakke om i dag – kontroll med vår private kommunikasjon.

På dette feltet representerer Datalagringsdirektivet et av flere tiltak som baserer seg på det som kan kalles et paradigmeskifte i tenkningen omkring forholdet mellom borgerens kontroll med Staten og Statens kontroll med borgerne, og balanseringen av dette:

Fra en hovedregel om et såkalt reaktivt prinsipp i kriminalitetsbekjempelsen til en hovedregel om et såkalt preaktivt prinsipp: Fra en tankegang der vi alle betraktes som uskyldige til det motsatte er bevist og hvor skjult kontroll med våre privatliv først kan skje hvis det foreligger mistanke om at vi er involvert i straffbare handlinger – til en tankegang hvor vi alle betraktes som potensielle forbrytere og hvor opplysninger om vår private kommunikasjon derfor skal sikres for det tilfellet at vi begår noe kriminelt – og dessuten i større grad kan sjekkes før vi engang er under mistanke, for å forebygge at vi forsøker å begå en forbrytelse.

For å illustrere: PST kan – i såkalt forebyggende øyemed – overvåke miljøer (det vil jo si enkeltpersonene som inngår i ”miljøet”) som oppfattes som radikale i politisk forstand, hvis PST har grunn til å tro at den politiske virksomheten kan utvikle seg i en retning hvor de involverte planlegger å oppnå sine politiske mål ved voldelige eller andre ulovlige midler. Man kan kalle dette forebyggende, men det er også politisk overvåkning – av en potensiell opposisjon.

Dette er, særlig når man ser de ulike, tilsynelatende isolerte tiltakene i sammenheng en ganske dramatisk utvikling – i en retning som generelt bryter med grunntankene bak prinsipper som uskyldspresumsjon, privatlivets fred og ytringsfrihet.

Og derfor må de også sees i sammenheng – uavhengig av om det er justiskomitéen, samferdselskomitéen eller andre komitéer som det enkelte tiltak sorterer under i det sektoroppdelte lovgivningsarbeidet. Først da får man det hele og fulle bildet.

Og først da ser man at det ikke bare dreier seg om rettssikkerheten til den som mistenkes for å ha begått straffbare handlinger – det dreier seg om potensiell statlig kontroll med langt mer informasjon om oss enn noe formål kan forsvare som nødvendig eller proporsjonalt i en demokratisk rettsstat.

Datalagringsdirektivet som bygger nettopp på en slik tankegang, og som er et av flere tiltak som forfølger denne tankegangen, er også isolert sett problematisk i forhold til både personvernet og ytringsfriheten.
Det dreier seg ikke først og fremst om flertallet av borgerne er likegyldige til at opplysninger om deres kommunikasjonsmønstre og -nettverk registreres og lagres.

Det dreier seg mer om at den typen masselagring, kombinert med allerede lite gjennomsiktige regler om når staten kan få innsyn i opplysningene i det skjulte, vil kunne legge en alvorlig demper på kommunikasjonen mellom mennesker som har en legitim forventning om fortrolighet: advokater med klienter – leger med pasienter – journalister med kilder – og, ikke minst, politiske opposisjonskrefter med hverandre.

Når man videre kombinerer denne usikkerheten med den erfaringsbaserte vissheten om at de etter hvert ganske liberale reglene om når politiet – og ikke minst PST – kan få tilgang til slike opplysninger, vil resultere i misbruk – selv innenfor de feilmarginer som lovgivningen tillater, blir bildet desto mer problematisk.

Hittil er det ikke produsert dokumentasjon som underbygger at et så massivt inngrep i retten til privat kommunikasjon vil kunne føre til nevneverdig mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Vår egen Personvernkommisjon har anbefalt at direktivet ikke implementeres. Vårt eget Datatilsyn har vurdert det likedan – sammen med alle Europeiske datatilsyns paraplyorganisasjon Article 29 Working party. Uavhengige jurister i hele Europa, herunder den organisasjonen som jeg representerer, har frarådet å implementere direktivet, fordi det bryter med flere av artiklene i Menneskerettskonvensjonen.

I de landene hvor direktivet er implementert og hvor dets forhold til menneskerettighetene har blitt prøvet for domstolene – så langt jeg kjenner til gjelder det foreløpig bare Romania og Tyskland – har implementeringen blitt underkjent som stridende mot retten til privat kommunikasjon, fordi det griper langt inn i retten til privatliv og privat kommunikasjon, og fordi det ikke er proporsjonalitet mellom mål og middel.

Det er å håpe at norske politikere lytter til disse stemmene, og at legger vekt på dem i sine overlegninger – så slipper man kanskje å bruke domstolene til å rette opp feilen i ettertid.

Vi kan aldri regulere oss vekk fra enhver risiko for alvorlig kriminalitet i et åpent og fritt samfunn, men vi kan i forsøket på å gjøre det fort komme til å regulere oss bort fra demokratiet som samfunnsform – det har skjedd før.

Takk for oppmerksomheten."

Farlig redaksjonelt hykleri - er holdningene modnet?

2009-10-29T16:21:00.003+01:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

[Opprinnelig publisert som kronikk i Dagens Næringsliv 22. februar 2008]

Farlig redaksjonelt hykleri
Denne gangen kommer i alle fall flere av norske mediers redaktører ut av det med integriteten i behold. Jeg tenker på dekningen av den nylig oppblussede debatten om Muhammed-tegninger, etter at dansk politi hevder å ha avverget et planlagt attentat mot avistegneren Kurt Westergaard.
I motsetning til da saken først oppsto i 2005/2006, ser man i dag flere norske medier som i henhold til normale, journalistiske prinsipper, illustrerer og dokumenterer hva som faktisk forårsaker de til dels ekstremt voldelige reaksjonene fra enkelte sunnimuslimer, er det fremdeles flere av redaktørene i Norges ledende medier som ikke vil vise de tegningene som saken dreier seg om.
Begrunnelsene deres varierer noe, men de fleste synes å begrunne selvsensuren med at det ikke er journalistisk relevant nok å vise tegningene – i hvert fall ikke holdt opp mot hensynet til de som måtte føle seg støtt eller krenket. Det ville ha vært artig (eller rettere sagt, skremmende,) å se hvordan norsk journalistikk ble seende ut, dersom slike redaksjonelle kriterier/vurderinger ble lagt til grunn generelt i nyhetsdekningen! Hvor mange etterlatte er det ikke som etter å ha mistet sine kjære i en ulykke eller på grunn av drap, gjerne ville skånes for å få detaljene brettet ut i media i ettertid? Er alle detaljer som publiseres i slike saker journalistisk relevante, holdt opp mot hensynet til de pårørende? Eller ta et eksempel som er mer parallelt med karikaturstriden: Hva hvis karikaturtegninger av paven eller jomfru Maria, for eksempel i forbindelse med debatten om den katolske kirkens holdning til prevensjon, skulle føre til at enkelte katolikker opplevde seg like støtt/krenket som enkelte muslimer gjør av Muhammed-tegningene? Ville de samme norske redaktørene unnlate å publisere gjengivelser av de aktuelle tegningene da?
Det er enkelt å se at disse redaktørenes anførte begrunnelser i forhold til karikaturstriden ikke kan oppfattes som reelle. Sannheten er nok heller at de ikke vil/tør ta belastningen som publiseringen kan føre til – de har latt seg presse til taushet, noe som blant annet strider mot prinsippet om redaksjonell uavhengighet som nedfelt i Vær Varsom-plakaten, hvoretter publiseringsbeslutninger ikke skal være påvirket av press fra utenforstående.
Verre er det imidlertid at de samme redaktørene dermed har åpnet for en virkelighet hvor grupper som truer med ulovlige, i verste fall voldelige, represalier, får lov til å diktere hva som skal publiseres. Derfor er det essensielt at den eventuelle selvsensuren som skjer i landets redaksjoner, begrunnes ut fra de alminnelige redaksjonelle kriteriene om relevans, saklighet m v, som benyttes ellers i journalistikken – og ikke ut fra en vurdering av hvilke reaksjoner bestemte personer eller grupper av personer varsler/truer med.

Det er altså ikke snakk om å demonstrere ”vi har rett til å publisere – derfor gjør vi det”, men heller å vise at ”vi publiserer i henhold til vanlige publiseringskriterier – uavhengig av reaksjonene fra de som misliker det”. Dette er etter min mening ikke et spørsmål om akademiske nyanser, men om reelle og prinsipielt vesentlige poenger i en viktig debatt som ikke bør tapes. Vi har sett hvordan flere aktører, herunder den norske regjeringen, har ”snublet” underveis i sine utspill – enkelt er det derfor tydeligvis ikke. Men hvis noen skal kunne holde tungen rett i munnen i forhold til disse spørsmålene, må det være landets redaktører. Det må også være i deres egen interesse å fremstå som troverdige overfor publikum, i sin daglige forvaltning av publisistiske hensyn – og den troverdigheten utfordres

Kontrollspiralen - på tide med en time-out og litt METAkontroll, Storberget?

2009-10-23T03:42:00.005+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Regjeringen forteller oss at det ikke er noe problem for samfunnet vårt eller i forhold til personvernet og kommunikasjonsfriheten slik disse er vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) artikkel 8 og 10, å innføre EUs Datalagringsdirektiv. Regjeringen sier også at det er helt nødvendig å innføre direktivet, for å muliggjøre bekjempelse og oppklaring av alvorlig kriminalitet.

Hvordan henger disse postulatene sammen med at det offentlige oppnevnte utvalg som har utredet dette så langt (Personvernkommisjonen) konkluderte med at direktivet står i et tvilsomt forhold til EMK artikkel 8 og 10 og at det ikke er dokumentert at den masselagring av teletrafikkdata som direktivet krever, vil ha nevneverdig effekt på kriminalitetsbekjempelsen - og at kommisjonen derfor ikke kunne anbefale at direktivet blir innført?

Hvordan kan det ha seg at vårt eget uavhengige tilsyn for ivaretagelse av personvern, Datatilsynet, og EUs eget datatilsyn, Article 29 Working Party, mener at innføring av direktivet innebærer et dramatisk inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten som ikke kan aksepteres i et demokrati? Også disse organene etterspør uansett dokumentasjon for effekten for kriminalitetsbekjempelsen.

Hvordan kan det ha seg at presidenten for European Confederation of Police i en pressemelding i 2005, påpekte blant annet at terrorister og andre organiserte kriminelle ved enkle midler omgikk og ville lære seg å omgå den sporing som kan foretas gjennom teletrafikkdata, og oppsumerte slik om effekten av å gjennomføre Datalagringsdirektivet:

"The result would be that a vast effort is made with little more effect on criminals and terrorists than to slightly irritate them"?

Hvordan kan det ha seg at det fra uavhengige jurister, herunder dommere, universitetsprofessorer, advokater og påtalejurister sammen gjennom Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge) er enige med alle de ovennevnte uavhengige vurderingene om at Datalagringsdirektivet ikke bør innføres, på grunn av den skaden et slik inngrep vil gjøre på grunnleggende forutsetninger for en demokratisk rettsstat?

Har alle disse feil? Vet og kan Regjeringen noe som ingen andre vet og kan? Eller velger Regjeringen ganske enkelt å fullstendig overse både hva alle uavhengige, fagkyndige organer og organisasjoner har utredet, vurdert og dokumentert?

Hittil er altså begge Regjeringens hovedforutsetninger for innføring av Datalagringsdirektivet, ganske uttrykkelig torpedert av all ekspertise - uten at den en gang har forsøkt å motargumentere, langt mindre vist til noe som helst som kunne belegge eventuelle motargumenter. Regjeringen v/justisminister Knut Storbergets hovedforutsetninger er basert på rene postulater. Det er i seg selv alvorlig dersom et så dramatisk og inngripende tiltak blir gjennomført på en slik bakgrunn.

Hvorfor synes tilsynelatende mange at det er ubetenkelig at Staten skal kunne tvangslagre blant annet alle data om hvem vi ringer eller sender tekstmeldinger til når og fra hvor samt hvem vi sender sender e-post til når?

Jeg tror at grunnene kan deles i tre hovedkategorier:

For det første forestillingen om at lagringen vil føre til vesentlige mer vellykket kriminalitetsbekjempelse. Dette er - som vist ovenfor - ikke dokumentert. Tvert om viser det som finnes av uavhengig forskning at gevinsten vil være helt ubetydelig.

For det andre forestillingen om at innføring av Datalagringsdirektivet egentlig bare innebærer en lovfesting av dagens situasjon og praksis. Denne forestillingen er både faktisk og prinsipielt helt feil.

Når det gjelder det faktiske, kan mye av skylden for folks villfarelse legges på justisministeren selv og hans ganske lemfeldige omgang med fakta i sine offentlige uttalelser den seneste tid. Dette har jeg påpekt i et tidligere blogginnlegg ("Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?").

Når det gjelder det prinsipielle er det først og fremst viktig å fremheve at i den grad trafikkdata lagres i dag, er det basert på avtalevilkår i avtaler mellom hver av oss og de enkelte teleselskapene, begrunnet i faktureringshensyn. Lagringen er dessuten basert på tillatelser fra Datatilsynet, som nettopp av personvernhensyn fører en streng praksis. Etterhvert som faktureringssystemene og abonnementsmodellene har utviklet, har behovet for lagring blitt stadig redusert. Datalagringsdirektivet innebærer at alt - herunder data som aldri har vært lovlige å lagre - skal lagres ved lovpålagt tvang og på vegne av Staten til eventuell bruk i politiets kriminalitetsbekjempende arbeid. Det er alstå Statens behov for kontroll over vår private kommunikasjon og våre private kommunikasjonsmønstre og -nettverk som begrunner et slikt tiltak - ut fra et perspektiv om at vi alle er potensielle forbrytere. Opplysninger om oss samles og lagres for eventuell fremtidig bruk som per definisjon vil forgå i hemmelighet og i det skjulte for offentligheten - ved såkalte skjulte tvangsmidler i forbindelse med enten forebygging (PST), avverging eller oppklaring av straffbare forhold.

Dette bringer meg videre over i noe av kjernen i hvorfor ikke bare dette tiltaket, men også selve tankesettet angriper grunnforutsetninger for den skjøre samfunnsformen en demokratisk rettsstat er.

Det dreier seg om forholdet mellom stat og borger med hensyn til informasjon og kontroll med informasjon. Dette er komplisert, men enkelt sagt: I et demokrati er utgangspunktet at det er borgerne som har krav på åpenhet om og innsyn i all informasjon om hvordan staten forvalter den makten den har fått fra oss gjennom våre folkevalgte. På den måten skal vi kunne føre kontroll med at makten ikke misbrukes. Dette forutsetter ikke bare åpenhet og innsyn i forvaltningen. Det forutsetter i tillegg blant annet at vi står fritt til å kritisere måten makten blir forvaltet på (ytringsfrihet) og at vi kan velge når vi ønsker å diskutere og kommunisere om slike og andre spørsmål i fortrolighet - uten at staten eller andre utenforstående får del i hvem vi kommuniserer med eller hva vi kommuniserer (privatliv) - og når vi ønsker å kommunisere offentlig.

Hvis Staten (det vil si det regjerende flertall) - makten - i større grad enn nødvendig for å opprettholde selve demokratiet, kan tvinge til seg innsyn i vår private kommunikasjon, vil det frata opposisjonen muligheter til å utvikle og utveksle sine alternative tanker, meninger og strategier i fortrolighet. Noe som selvsagt bidrar til å konsolidere den regjerende makten. Dersom det i tillegg er slik at den enkelte er usikker på når kommunikasjon er fortrolig, fordi Statens evetuelle "innsyn" foretas i det skjulte, gjennom hemmelig innsamling, overvåkning og/eller avlytting, skapes en ytterligere nedkjølende effekt på opposisjonell aktivitet. Fordi man "aldri vet" om man er "alene". Dette er de klassiske og historisk veldokumenterte tegnene på det som - hvis det går for langt - skaper en totalitær stat, der all opposisjon knebles.

Dette behøver altså ikke skje gjennom dramatiske statskupp, det kan like gjerne skje gradvis og nesten umerkelig - som resultatet av en sum av isolert sett "uskyldige" tiltak. Det er derfor vi i Europa etter Annen Verdenskrig vedtok for eksempel EMK - for å hindre at eksisterende demokratiske rettsstater, ved gjennom flertallsvedtak å ofre de mer abstrakte prinsippene om privatsfære og ytringsfrihet for mer umiddelbare, konkrete "effektivitetstiltak", kunne utvikle seg til nye totalitære stater.

Og da hjelper det lite når justisminister Storberget (Makten) - som siste argument - forteller oss at vi må huske på at Staten bare kan få tilgang til våre trafikkdata hvis vilkårene i straffeprosesslovgivningen for politiet til å bruke såkalte skjulte tvangsmidler er oppfylt - og det skal (som hovedregel) bare skje etter at en domstol har sagt at vilkårene er oppfylt. Hvorfor ikke?

Vel, det er flere grunner til det. For det første kan man diskutere hvor strenge vilkårene egentlig er i praksis i dag, og om de er strenge nok. Det har blant annet Metodekontrollutvalget gjort i sin nylig publiserte NOU 2009:15. Det skal ikke jeg gjøre her. Like viktig er at man må se flere ting i sammenheng.

En slik sammenheng er forholdet mellom hvilke handlinger som til enhver tid er kriminaliserte - hva er definert som straffbare forhold og hvilke strafferammer gjelder for forholdet? Reglene om når politiet kan bruke skjulte tvangsmidler er nemlig som regel knyttet til om det foreligger mistanke om bestemte typer straffbare forhold med en viss strafferamme - og det endrer seg jo, og dermed endres også hvilke forhold som kan begrunne bruk av skjulte tvangsmidler. Uten at man behøver å endre selve vilkårene for bruk av skjulte tvangsmidler.

I nyere tid er det særlig nye straffebestemmelser knyttet til kampen mot terror som gir grunn til bekymring i den sammenheng. Dette er utførlig redegjort for av blant andre professor Erling Johannes Husabø i Problemnotat som vedlegg til NOU 2003:18 Rikets sikkerhet. På dette feltet har vi nemlig fått bestemmelser som gjøre det straffbart allerede å forberede enkelte handlinger som kan knyttes til terrorvirksomhet. Og selve handlingene er også meget vagt formulert, med vanskelig definerbare vilkår. Straffeloven § 104a er et eksempel. Bestemmelsen setter straff for den som "danner, deltar i, rekrutterer medlemmer til eller støtter en forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender dersom foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler"...

Professor Husabø skrev blant annet følgende om dette:

"I kva grad ei kriminalisering vil medføra auka politikontroll og inngrep i uskuldige sin «private sfære», er likevel avhengig av fleire faktorar. Ein viktig faktor er naturlegvis kva ressursar overvakingstenesta og politiet elles har å setja inn på telefonavlytting o l. Ein annan viktig faktor er utforminga av det enkelte straffebodet. Faren for unødige inngrep i folk sitt privatliv synest å vera særleg stor dersom det aktuelle straffebodet er vagt formulert. Då er det grunn til å tru at domstolane vil ha vanskelegare for å overprøva påtalemakta sine ønskjemål og vurderingar. I denne samanheng kan det vera grunn til å nemna at § 104a andre ledd blir forholdsvis mykje nytta som grunnlag for telefonavlytting og andre tvangsmidlar, endå det visstnok enno ikkje har skjedd noko domfelling etter denne regelen."

Problemet Husabø peker på her blir desto klarere, når man ser på beskrivelsen av det straffbare forholdet i de nye såkalte "terrorparagrafene" i straffeloven:

§ 147a. En straffbar handling som nevnt i §§ 148, 151 a, 151 b første ledd jf. tredje ledd, 152 annet ledd, 152 a annet ledd, 152 b, 153 første til tredje ledd, 153 a, 154, 223 annet ledd, 224, 225 første eller annet ledd, 231 jf. 232, eller 233 anses som en terrorhandling og straffes med fengsel inntil 21 år når handlingen er begått med det forsett

a)	å forstyrre alvorlig en funksjon av grunnleggende betydning i samfunnet, som for eksempel lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet, energiforsyning, sikker forsyning av mat eller vann, bank- og pengevesen eller helseberedskap og smittevern,

b)	å skape alvorlig frykt i en befolkning, eller

c)	urettmessig å tvinge offentlige myndigheter eller en mellomstatlig organisasjon til å gjøre, tåle eller unnlate noe av vesentlig betydning for landet eller organisasjonen, eller for et annet land eller en annen mellomstatlig organisasjon.

Straffen kan ikke settes under minstestraffen som er bestemt i straffebudene som er nevnt i første punktum.
       Med fengsel inntil 12 år straffes den som med slikt forsett som nevnt i første ledd, truer med å begå en straffbar handling som nevnt i første ledd, under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Får trusselen en følge som nevnt i første ledd bokstavene a, b eller c, kan fengsel inntil 21 år idømmes. Medvirkning straffes på samme måte.
       Med fengsel inntil 12 år straffes den som planlegger eller forbereder en terrorhandling som nevnt i første ledd, ved å inngå forbund med noen om å begå en slik handling.

§ 147b. Med fengsel inntil 10 år straffes den som fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder, med det forsett at formuesgodene helt eller delvis skal finansiere terrorhandlinger eller andre overtredelser av § 147 a.
       På samme måte straffes den som stiller penger eller andre formuesgoder, eller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for

a)	en person eller et foretak som begår eller forsøker å begå lovbrudd som nevnt i § 147 a,

b)	et foretak som noen som nevnt i bokstav a eier eller har kontroll over, eller

c)	et foretak eller en person som handler på vegne av eller på instruks fra noen som nevnt i bokstavene a eller b.

Medvirkning straffes på samme måte.

Det er ganske opplagt at mange ellers dagligdagse handlinger kan rammes av disse meget vidtrekkende formuleringer - og det er ikke vanskelig å tenke seg at en dommer vil ha vanskelig med å overprøve en begjæring fra politiet om bruk av skjulte tvangsmidler ved bruk av denne bestemmelsen. PST, som har egne fullmakter i prosesslovgivningen, kan i tillegg få adgang til skjulte tvangsmidler i rent forebyggende øyemed, altså før det engang foreligger mistanke om straffbart forhold. For PST kan det være tilstrekklelig å vise til at det foreligger saklig grunn til å tro at noen kan komme til å begå noen av de vagt formulerte handingene som disse bestemmelsene omfatter.

Disse eksemplene viser at det hjelper lite at domstolene skal kontrollere at vilkårene for for eksempel utlevering av trafikkdata, avlytting m v foreligger. Vilkårene er ikke vanskelige å tilfredsstille når de underliggende straffebestemmelsene favner så vidt.

Når man med andre ord ser for eksempel Datalagringsdirektivet i sammenheng både med de prosessuelle vilkårene for bruk av de lagrede trafikkdata og de materielle straffebestemmelsene som skal begrunne slikt innsyn og overvåkning, blir misbrukspotensialet - både i forhold til å ramme uskyldige borgere ved "feil" og, i verste fall ved mer eller mindre bevisst politisk overvåkning - åpenbart.

I et slikt system tvinges vi til syvende og sist til å måtte stole på at Statens myndigheter ikke misbruker sine fullmakter. Og slik systemet er lagt opp i dag, kan "misbruket" gå ganske langt, før det anses som ulovlig, og før vi en gang har krav på å få vite at det har foregått.

I neste omgang kan vilkårene og grunnlagene for hemmelig innsyn og analyse utvides - slik de har gjort med skjulte tvangsmidler i hele etterkrigstiden. Blir registrene fjernet da? Neppe. Antagelig kommer det flere. Allerede nå arbeides det med et nytt EU-direktiv om å pålegge regsitrering og lagring i ti år av en rekke personopplysninger for alle flypassasjerer, igjen med sikte på terrorbekjempelse.

Ønsker vi da å begrense hvilke opplysninger om vår private kommunikasjon som skal tvangsregistereres og lagres, klart til bruk for myndighetene under disse vilkårene? Eller ønsker vi å gjøre opplysningene om vår private kommunikasjon "klare for inspeksjon" - uten at vi vet om, når eller hvorfor Staten vil kikke, eller har kikket, vårt privaliv i kortene?

Justisminsiter Storbergets påstand om at Datalagringsdirektivet er nødvendig for samfunnet vårt, foreligger det så langt ingen dokumentasjon for - tvert om. Vi taper intet ved å si nei.

Derimot mener jeg at de alvorlige, negative konsekvensene et slikt og lignende tiltak kan ha for selve demokratiet vårt er ganske åpenbare. Vi risikerer langt mer og kan tape helt uerstattelige verdier ved å akseptere Datalagringsdirektivet.

Det dreier seg ikke bare om hvorvidt den enkelte av oss synes at vi har noe å "skjule", det dreier seg i større grad om beskyttelse av den private sfære som sådan, som kollektivt nødvendig gode i et fungerende demokrati. Og om informasjons- og kontrollbalansen mellom stat og borger, mellom Makten og Opposisjonen.

Vi trenger ikke mer kontroll med borgernes privatliv. Vi kan ikke kompensere med mer kontroll med kontrollørene. Vi trenger en METAKONTROLL - med det kontrollregimet vi allerede er i ferd med å få.

Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?

2009-10-19T12:55:00.005+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Etter å ha vært stille om sitt egentlige syn på Datalagringsdirektivet i flere år, og også frem til og med stortingsvalget, kan vi nå registrere at Regjeringen v/justisminister Storberget har til hensikt å implementere direktivet i norsk rett. Et hovedtrekk i hans argumentasjon er at han fremstiller en implementering som i hovedsak en sikring av "dagens praksis".

Dette gjorde han for eksempel i går, 18.10.09 kl 11:03, i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 (hør selv).

Jeg hørte på den sendingen, og skrev på Twitter at Storberget løy om Datalagringsdirektivet. I dag fikk jeg både telefon og e-post fra Justisdepartementet på bakgrunn av ovennevnte Twitter-melding, med spørsmål om å oppklare hva jeg siktet til. E-postens brødtekst lød slik:

"Vi registrerte i helgen at du på Twitter var rimelig kategorisk i dine krakteristikker av Knut Storbergets håndtering av sannheten, men vi er fortsatt litt usikker på hva du mener løgnen besto i.

Kunne du ta deg tid og sende noen linjer til oss om det slik at vi forehåpentlig blir noe klokere mht. dette?"

Jeg svarte følgende i e-post til Justisdepartementet:

"Jeg siktet – i hovedsak – til Storbergets fremstillinger i diskusjonen i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 i går formiddag.

Mitt hovedpoeng med hensyn til påstanden om løgn referer til Storbergets gjennomgående hovedpåstand om at han ved å støtte innføring av DLD bare ønsker å ”sikre den praksisen vi allerede har i dag”. JD vet selvfølgelig godt at dette ikke bare er en sannhet med betydelige, faktiske modifikasjoner – det er feil. Jeg går ut fra at det er unødvendig her å gå i detalj med hensyn til alle forskjellene på hva som i dag lagres av trafikkdata for enkelte av de omfattede kommunikasjonsformene hos noen av teletilbyderne i forhold til noen kunder, og hva som vil bli lovpålagt å lagre dersom direktivet implementeres i norsk rett. Stikkord i utvalg er imidlertid trafikkdata knyttet til e-post (hvor slik lagring i dag antas å skje hos et lite mindretall), IP-telefoni (hvor det for eksempel antas at de fleste overhodet ikke lagrer data om mottager av samtale), data knyttet til internettaksess (hvor langt flere detaljer, blant annet med hensyn til tidspunkt og varighet, enn hva som av noen lagres i dag)og data om celle-id og geografisk plassering av denne ved mobiltelefoni (som i dag ikke lagres knyttet til den enkelte abonnent).

I den grad Storberget modererte sin hovedpåstand – som han brukte både ved innledningen og avslutningen av programinnslaget – skjedde det først da han ble konfrontert med enkelte nyanser. Selv da serverte han usanne/ufullstendige opplysninger på enkelte punkter. Eksempelvis fremstilte han direktivets krav til lagring av posisjoneringsdata i henhold til direktivet, som en befesting av dagens praksis hvor politiet kan få slike data. Dette er i beste fall en alvorlig tilsløring: I dag må politiet basere seg på hva som finnes i loggene fra de enkelte basestasjonene – og så vidt vites er det langt fra regelen at disse loggene lagres over lengre tid. Viktigere er jo at direktivet krever at også disse opplysningene lagres sammenstilt med øvrige trafikkdata knyttet til den enkelte abonnent. Og nettopp sammenstillingen er i personvernsammenheng helt sentral. Det er ikke det ”samme” å måtte søke opp enkeltdata i forkjellige kilder hvor de tilfeldigvis måtte finnes, som å kunne hente ut ferdig sammenstilte data fra forkjellige kilder om identifiserbare enkeltpersoners private kommunikasjon, basert på lovpålagt lagring og sammenstilling til bruk i eventuell senere etterforskning

Jeg synes fremdeles at det er trist og alvorlig om regjeringens håndtering av den offentlige debatten omkring disse spørsmålene, skal håndteres slik at faktiske fremstillinger og retorikk søker å formidle til befolkningen at implementering av direktivet i hovedsak er en kodifisering av dagens situasjon, med den hovedforskjell at det blir noe lengre lagringstid for enkelte data. Regjeringen bør være så åpen at den klart innrømmer at det er snakk om til dels betydelige faktiske forskjeller, og at den klargjør hva forskjellene går ut på. Da kan man ha en åpen og demokratisk debatt om hvor balansen mellom hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvernet og ytringsfriheten skal være."

Når jeg velger å dele denne korrespondansen offentlig på denne måten, er det 1) for å utdype min isolert sett kategoriske melding på Twitter i etterkant av radioprogrammet (slik at de selv kan vurdere substansen i diskusjonen) og 2) for at alle som er interessert i en åpen debatt omkring Datalagringsdirektivet, kan ta del med bedre forutsetninger enn de man kan få ved å basere seg alene på den retorikken som benyttes (fra mange hold, på hver side) i de mer overfladiske diskusjonene som gjengis for eksempel i enkelte medieoppslag.

'Could a little media civil disobedience kill British law's injunction monster?'

2009-10-15T07:25:00.004+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Originally published on journalism.co.uk October 14th 2009)

In my opinion, the recent controversy over the secret injunction from the High Court of Justice against, among others, The Guardian in connection with the Trafigura case, illustrates not only a problem with British media law as such, but also with how British media react, legally, when faced with such injunctions.

As a foreigner to the intricacies of British national law, I should, of course, be humble, but being a lawyer, one cannot demand much from me in that respect – even if I practice in Norway, under Norwegian jurisdiction.

Injunctions interfering with editorial independence, and in particular those which impose prior constraints on free expression, combined with secrecy orders, denying public scrutiny of the injunction’s substance, do not only have a chilling effect on the free flow of information – they have a freezing effect. Presuming that the legislator does nothing to limit the use of such injunctions, I propose another strategy for British media – with a view to turning the table, creating a reverse chilling (or, even, freezing) effect on injunctions as a viable remedy for those who seek judiciary assistance in strangling public debate. (If you are a British prosecutor or judge, please read no further, as you might want to hold me liable for contempt of court in Britain…)

Although our jurisdictions may represent variations in both procedural and material law – also with regard to the media – the European Convention on Human Rights (ECHR) Article 10 and its protection of freedom of expression applies equally. This fact is, of course, apparent and well known also to the British legal system, its institutions, actors and subjects – and more recent jurisprudence from British courts shows clear signs of development in this area. Therefore, some transferability of experience between jurisdictions could be of relevance.

I have represented the Norwegian Broadcasting Corporation (NRK) in numerous press freedom cases over the past 10 years, and, starting in 2005, I represented NRK and its Chief Editor in what became a landmark case regarding injunctions against the media prior to publication. Until then, such injunctions were, if not frequent, quite common. A brief summary of the case and its proceedings is as follows:

NRK was in the process of finalizing a critical documentary regarding the use of questionable – partly illegal – police methods in the investigation of an ongoing criminal case (armed robbery/organized crime). An essential element was the use of a civilian (himself a criminal, under pending charges for separate crimes) as an informant/agent. In accordance with normal, ethical journalistic procedures, both the said informant and his “employer”, the police, were confronted with the allegations/facts, for possible comment prior to publication. This resulted, first, in the police putting pressure on NRK’s editors to not broadcast – arguing that it would put the informant’s life at serious risk. Shortly after, the informant himself applied to the court for an injunction banning the broadcasting of the program – arguing that publication would put his life in jeopardy (re ECHR Article 2). The court of first instance found in favour of the applicant on basically those grounds, and issued a secret court order banning NRK from publishing. The order also banned the parties and their representatives from commenting publicly on the substance of the case.

The available remedy for NRK under procedural law was, of course, to appeal to a court of higher instance, if necessary to the Supreme Court of Norway, a process which could take months. In the meanwhile, the injunction is to be respected – even if one disagrees with its legal substance. To violate such a court order is a criminal act. NRKs Chief Editor, however, found this situation incompatible with his duty to inform the public of the details contained in the documentary, which included information that might have direct consequences for the fair trial of the indicted persons in the pending criminal case. He, therefore, decided to disregard, violate, the injunction the very next day.

The Chief Editor was subsequently indicted for violating a court order. As his defense counsel, I argued mainly that a) the order which he had violated was itself a violation of his and the public’s rights under ECHR Article 10, and b) that therefore, it would be yet a violation of ECHR Article 10 to punish him for having exercised these protected rights.

As I am certain is the case under British law as well, the problem with this line of argument was that according to Norwegian law it should be of no relevance whatsoever in such a criminal proceeding, to question whether the injunction which was violated was materially correct. As long as an injunction is formally valid, it is to be respected until otherwise decided by a competent court. Therefore, according to existing law at the time, as well as in the opinion of most lawyers, the editor’s defense was a “lost case” – and merely a case of arrogant civil disobedience from the press.

However, to make a short version of long and complex process, the defense proved to be successful. Relying on ECHR Article 10 and, importantly, Article 13 (which secures the right to an effective remedy for arguable claims of ECHR violations), the Supreme Court of Norway, in a procedural decision, held that if there is a possibility that the injunction in question did constitute a violation of ECHR Article 10, the courts must review and conclude on that question before commencing the criminal proceedings regarding the violation of the injunction, because this could very well be decisive as to the question of conviction of the editor. In the subsequent civil process on the question of whether the original injunction did violate ECHR Article 10, the Supreme Court found in favour of NRK. The decision also contained more general statements to the effect that such injunctions, gagging the press from publishing critical reports/documentaries, as a main rule are incompatible with freedom of expression, and should only be envisaged in exceptional cases where for instance an individual’s lives would be put at immediate risk and the state has no other feasible means of securing them. The legality of published material should be reviewed in hindsight, in its full context and with public participation – and especially not behind closed doors at the discretion of a judge and in a decision which is held secret.

After these two decisions from the Supreme Court, the State Prosecutor decided to withdraw the indictment against the editor, with reference, inter alia, to statements in those rulings, showing that a conviction was now less likely…

Since then (2007), injunctions against the press are in practice not possible to obtain. To my knowledge no later attempts have been successful, either. Even in cases where the court has found that the publication in question most likely contains untrue, defaming allegations, applications for injunctions have been denied, with reference to the above-mentioned Supreme Court Rulings. So rather than having the courts “saving” them from damnation, Norwegian editors today can truly live by the phrase “publish and be damned”.

Symptomatically, and with reference to the Trafigura case, NRK – who along with the BBC and
The Guardian – has been covering it extensively over the past year, felt safe to disregard the same injunction from the High Court of Justice which effectively gagged The Guardian. NRK uploaded all the “forbidden” documents, including the court order, to its website.
If British media wish to operate under a regime which is more compatible with modern European standards of press freedom, is it not about time that one chooses a suitable case, where the injunction-system is challenged along the same line that NRK’s Chief Editor did in 2005? Isn’t it time to focus more on the judiciary’s contempt of basic civil liberties, rather than on potential contempt of court from the media?

Just an idea, no contempt intended.

Jon Wessel-Aas, advokat (attorney-at-law)

Jon Wessel-Aas is a lawyer (LLM, University of Oslo 1995), practicing in Oslo, Norway and a member of the Norwegian Bar Association. He specialises in media and intellectual property law, human rights and litigation. He is a board member of the International Commission of Jurists (Norwegian section) and lecturer and author of journal articles. He can be contacted via Jon.Wessel-Aas [at] nrk.no.

Blir privatliv i Oslo mulig med innføring av Datalagringsdirektivet?

2009-10-08T09:45:00.005+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Som kjent har Regjerinigen nå sittet lenge på gjerdet med hensyn til spørsmålet om Norge skal implementtere EUs Datalagringsdirektiv eller om man skal benytte vetoretten i EØS-avtalen. Vi vet ennå ikke hva regjerinigens standpunkt er. Se tidligere bloggpost om ICJ-Norges vurdering av datalagringsdirektivet.

Studenter i informatikk ved Universitetet på Ås gjennomførte høsten 2008 en kartlegging av alle (offentlige og private) overvåkningskameraer som filmet gatebildet og andre offentlig tilgjengelige uteomoråder i Oslo sentrum (grovt sagt innenfor Ring 2), som ledd i et større prosjekt om prinsipper i informasjonsbehandling. Kartleggingsprosjektets resultater er presentert og kommentert av prosjektets leder, førsteamanuensis Hans Ekkehard Plesser, i en artikkel i siste nr av tidsskriftet Lov & Data.

Funnene er mildt sagt oppsiktsvekkende - og skremmende: I det kartlagte området ble det funnet hele 941 overvåkningskameraer! Som det fremgår av blant annet av kartet i artikkelen, er disse ganske jevnt fordelt i området. I dette tallet har de ikke medregnet de 397(!) kameraene som er plassert ved Oslo Sentralbanestasjon.

Som Plesser oppsummerer, er det vanskelig å bevege seg gjennom sentrale Oslo, uten at ens bevegelser blir filmet.

Jeg tenker da: Hva hvis Norge på denne bakgrunn implementerer Datalagringsdirektivet? Hva slags kår får privatlivet da, for mennesker som bor og/eller lever i Oslo?

Bor du for eksempel på St. Hanshaugen og jobber et sted i Oslo sentrum, vil ikke bare alle trafikkdata om hvem du ringer til, når du ringte, hvor du var da du ringte og tilsvarrende for e-postkorrespondanse bli løpende registrert for lagring i minst seks måneder. I tillegg vil stort sett alle dine fyiskske bevegelser utenfor boligen din, bli fanget opp av flere av de rundt 1000 overvåkningskameraene i bybildet.

Det eneste av privatlivet ditt som blir igjen da er hva du foretar deg inne i ditt eget hjem - så lenge du ikke rører telefonen og pc'en mens du er hjemme. Og med mindre du blir romavlyttet av PST fordi du ga noen kroner til en organisasjon i Afrika som du trodde bare kjempet mot et korrupt diktatur, men som viser seg å være ført inn i listen over organsiasjoner som noen stater i FN-systemet mener driver terrorvirksomhet....

Må opphavsretten vike for ytringsfriheten?

2009-09-22T15:42:00.006+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I Danmark har rettstvisten mellom Forsvarsminsiteriet og forlaget/forfatteren som vil gi ut boken om forfatterens opplevelser som jegersoldat i Afghanistan, skapt debatt og reist spørsmåle om flere temaer (se for eksempel Politikens dekning av saken). Alle har en side til ytringsfriheten. At avisen Politiken valgte å trykke hele boken som bilag til avisen, mens Forsvarsminsiteriet hadde bedt domstolene om å forby forlag/forfatter å utgi boken, ble av avisen begrunnet i hensynet til informasjonsfriheten og befolkningens krav på å få innsyn i hva "deres gutter" egentlig gjør og opplever i den krigen som Danmark deltar i.

At Politikens sjefredaktør dermed utsetter seg for mulig straffeforfølgelse for brudd på strafferegler omkring rikets sikkerhet m v, reiser i seg selv et betydelig og interessant spørsmål om forholdet mellom statens behov for å holde visse opplysninger hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet og borgernes krav på å få relevant informasjon om forholdene ved sine soldaters operasjoner i en kontroversiell krig. Jeg lar likevel det temaet ligge i denne omgang.

Et annet spørsmål som reises er hvorledes Politikens trykking av innholdet i boken står seg i forhold til forfatterens og forlagets opphavsrettigheter. Det er nemlig slik at opphavsrettslovgivningen - i Norge og Danmark, som i resten av Europa iallfall - som hovedregel krever samtykke fra opphavspersonen dersom andre skal gjøre, i dette tilfellet, innholdet i en bok tilgjengelig for allmenheten. Et typisk unntak fra dette er den såkalte "frie sitatrett" som blant annet innebærer at andre fritt kan sitere fra en bok i debattsammenheng. Sitatretten forutsetter imidlertid at den boken det siteres fra allerede er offentliggjort med opphavspersonens samtykke. I Norge følger dette av åndsverkloven § 22. (Og uansett hjemler ikke sitatretten å gjøre en hel bok tilgjengelig for allmenheten, uten opphavspersonens samtykke).

Eller er det likevel ikke ubetinget slik at man ikke kan sitere fra ikke-offentliggjorte bøker, dokumenter og lignende? Kan det tenkes at ytringsfriheten i noen tilfeller innebærer en rett til også å sitere fra ikke-offentliggjorte dokumenter, mot opphavspersonens vilje eller endog protester?

Flere av oss som driver med disse rettsområdene til daglig, samt en rekke universitetsjurister, har diskutert om ikke visse sider ved opphavsrettslovgivningen må settes til side av hensyn til ytringsfriheten - noen autoritative rettsavgjørelser kan ikke sies å foreligge omkring dette. I den danske avisen Informationen i dag tas spørsmålet opp generelt, på bakgrunn av den aktuelle saken i Politiken. I Informationens artikkel er det universitetsjuristen Morten Rosenmeier som tar til ordet for at opphavsrettslovgivningen ikke i tilstrekkelig grad tar høyde for ytringsfriheten. Dette er jeg enig med ham i - og dette kan anføres i forhold til flere deler av opphavsrettslovgivningen.

Jeg holder meg her til spørsmålet om å sitere fra ikke-offentliggjorte skrifter (enten det er ikke-utgitte bøker, interne notater fra forvaltning eller næringsliv eller andre typer dokumenter). Ifølge opphavsrettslovgivningen er svaret altså absolutt: nei! Før et åndsverk er offentligjort med opphavspersonens samtykke, eksisterer det ingen sitatrett.

Ofte vil dette være uproblematisk, fordi eventuelle allmenn interessant informasjon som dokumentet måtte innholdet, fritt vil kunne gjengis ved referat. Informasjonen som sådan beskyttes ikke av opphavsretten - den beskytter bare den konkrete formen informajsjonen er nedfelt i fra forfatterens side. Men andre ganger er det slik at verken forfatteren av innholdet eller andre som kjenner innholdet overhodet vil vedkjenne seg informasjonens eksistens, eventuelt at de påstår at det står noe helt annet i et dokument enn hva som er tilfellet eller at de bestrider en utenforståendes tolkning av innholdet.

Dette er ikke en uvanlig situasjon for journalister å oppleve i arbeidet med kritisk journalistikk: En industribedrift som anklages for å ha sluppet et skadelig produkt på markedet, nekter for at de kjente til de skadelige egenskapene på forhånd. En hemmelig, intern rapport viser imidlertid noe helt annet. En journalist får tak i rapporten og konfronterer bedriftsledelsen med dette. Skal bedriften da fortsatt kunne benekte forholdet, og med opphavsrettslovgivningen i hånden nekte journalisten å avsløre dem, ved å vise til at dokumentet ikke er offentliggjort, og at det derfor ikke er lovlig å publsiere det eller sitere fra det?

Som advokat for pressen har jeg opplevd mange slike varianter. Jeg har deriblant opplevd at en advokat som hadde forfattet en avtale mellom to parter, forsøkte å hindre at journalistene la avtalen ut på nettet, under henvisning til opphavsrett og at dokumentet ikke var offentliggjort. Avtalen dokumenterte eksistensen av en klausul som partene hadde nektet for eksistensen av. Dokumentet ble publisert på mediets nettsider, og saken ble ikke forfulgt av advokaten.

I pressen publiseres det regelmessig sitater fra ikke-offentligjorte dokumenter, ikke minst i kritiske sammenhenger hvor den som har forfattet og/eller "eier" dokumentet overhodet ikke er interessert i at dets innhold blir kjent. Det er i ofte en helt nødvendig forutsetning for å kunne dokumentere virkeligheten. Som regel går dette upåaktet hen med hensyn til de opphavsrettslige sidene, men poenget er at med dagens europeiske opphavsrettslovgivning ville man med lovens ordlyd i hånden kunne nekte pressen i å dokumentere på den måten, eventuelt kreve erstatning for opphavsrettskrenkelse i ettertid - med mindre opphavsrettslovgivningen settes til side av domstolene, under henvisning til ytringsfriheten. Det har skjedd flere ganger i forhold til annen lovgivning som isolert sett begrenser ytringsfriheten, og jeg er overbevist om at norske domstoler vil gjøre det samme i forhold til opphavsrettslovgivningen, dersom hensynet til ytringsfriheten tilsier det i en konkret sak.

Ytringsfrihetskommisjonen tok deler av disse problemene opp i sin utredning i 1999 (NOU 1999:27), i et eget avsnitt 6.2.4.3 om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten. Der slo kommisjonen fast at også eventuelle begrensinger i ytringsfriheten som ble begrunnet i opphavsrett, måtte tilfredsstille de kriteriene for inngrep i ytringsfriheten som gjelder generelt. Kommisjonen viste til at det tradisjonelt innenfor opphavsretten ikke hadde vært vanlig å trekke inn forholdet til ytringsfriheten. men Kommisjonen forutsatte at det med vedtagelse av den nye Grunnloven § 100 ville bli lagt noe større vekt på ytringsfriheten i møte med opphavsretten.

Det er likevel et problem når europeisk opphavsrettslovgivning på et så viktig punkt som sitatretten, tvinger domstolene til å måtte trosse lovens klare ordlyd for å kunne ivareta ytringsfriheten i konkrete saker.

Dette bør løses av lovgiver, ved at det lages en mer fleksibel sitatrettregel - for eksempel ved å sløyfe kravet om at et verk må være offentliggjort før det oppstår sitatrett i tilfeller hvor sitering har "allmenn interesse". Problemet er at dette ikke er et rent nasjonalt anliggende. Opphavsretten reguleres overordnet av internasjonale konvensjoner og EU-direktiver - også på dette punktet. Men det er ikke bare på dette punktet opphavsrettslovgivningen kunne ha godt av en revisjon i forhold til ytringsfriheten. Som påpekt av Morten Rosenheimer i ovenevnte artikkel i Informationen, bør opphavsrettslovgivningen undegis en revisjon på flere punkter. Dette bør derfor tas opp på i det minste et europeisk plan. Pressens organisasjoner burde være blant de som tok til orde for dette - selv om pressen selv lager opphavsrettsbeskyttet stoff. Informasjonsfriheten bør være i førersetet.

Valg '09 - finnes det partier igjen som egentlig respekterer rettsstaten og menneskerettighetene ?

2009-09-08T09:14:00.004+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Som jurist og advokat har jeg avlagt ed som - med noen flere ord - i bunn og grunn innebærer at jeg som sådan skal fremme rett og hindre urett. En forutsetning for å avlegge en slik ed fra min side, er at det samfunnet jeg virker i, er en demokratisk rettsstat. Denne forutsetningen består av mange elementer, blant annet at det finnes grenser for hvilke inngrep statsmyndighetene kan gjøre i borgerens ytringsfrihet og privatsfære, samt at alle borgere er like for loven og at ingen kan straffes eller sperres inne uten lov og dom.

Når jeg følger med på utviklingen i norske politiske partiers holdninger de senere årene, og ikke minst nå under valgkampen, hvor flere av dem tenderer til å overby hverandre på populistiske punkter, lurer jeg på om det ikke er på tide at også våre folkevalgte og de som pekes ut til å regjere blir bedt om å avlegge tilsvarende ed. Det er i alle fall forsvinnede få partier igjen som ser ut til å respektere rettstatens prinsipper fullt ut. Tvert om ser det ut til at de fleste partier i dag, har et ganske pragmatisk forhold til slike prinsipper - de respekteres omtrent "så langt de passer".

Selv en liten, overfladisk runde blant partienes utspill/handlinger de senere år, kan illustrere dette.

Hvis vi begynner med dagens regjeringspartier - som regjeringskollegium - kan nevnes eksempler som forsøk på gjenopplivning av blasfemiforbudet, vegringen mot å respektere politisk ytringsfrihet etter Menneskerettsdomstolens dom mot Norge i saken om politisk tv-reklame, samt manglende stillingtagen til den masseovervåkningen av norske borgere som EUs Datalagringsdirektiv og den svenske FRA-loven innebærer.

Partiet Frp holdninger i deler av sin innvandrings-/asylpolitikk (med innføring av "interneringsleire" m v) er åpenbart i strid med menneskerettighetene. Likeså utspill som å holde Kekar i forvaring inntil han sendes ut av landet - uavhengig av hva domstoler og menneskerettslovgivning sier. Frp-politikere har generelt vist at de er villige til å sette grunnleggende menneskerettigheter til side, hvis rettighetene ikke passer deres politiske syn på et bestemt felt eller i en konkret sak.

Nylig har vi sett at to av toppene i Oslo-AP, Rune Gerhardsen og Jan Bøhler, har kommet med utspill som - slik de er sitert og referert, se Kaja Storviks kommentar i Dagsavisen i dag - i praksis sammenfaller med Frps forslag om internering av asylsøkere, som skjærer folkegrupper over én kam og som nærmest anvender en kriminell skyldpresumsjon overfor asylssøkere uten identitespapirer. Utspill som regjeringen ikke tar avstand fra, men langt på vei stiller seg bak i følge Dagbladet i dag. Med dette er det altså ikke langt mellom Frp og AP når det gjelder å tilfredsstille de styggeste holdningene blant "folk flest" - på bekostning av enhver respekt for grunnleggende rettsstatsprinsipper. Nasjonalsosialisme blir et nærliggende begrep på en slik forening mellom Frp og AP.

Og om det er representativt for SVs syn, vites ikke, men SVs Stein Ørnhøi har også kastet seg på xenofobbølgen hvor hele grupper/nasjonaliteter skjæres over én kam som kriminelle og/eller som snyltere på vår velferdsstat, i et innlegg i Dagsavisen sist helg. En glimrende kommentar til Ørnhøis utspill og til dets rettsstatlige og menneskerettslige implikasjonener er skrevet av Knut Johannessen på hans blogg Voxpopulinor.

Så har vi SP. Som nisjeparti som først og fremst er opptatt av distriksinteresser samt proteksjonisme og selvråderett på vegne av norsk primærnæring, overskygger dette - i hvert fall for meg - partiets egentlige holdninger til de store spørsmålene om rettsstaten og menneskerettighetene. Men som regjeringsparti, er det et faktum at det er SPs Liv Signe Navarsete som samfredselsstatsråd som har hatt ansvaret blant annet for regjeringens (ikke-)håndtering av blant annet de spørsmål som Datalagringsdirektivet og FRA-loven reiser.

Krf kan mene hva de vil generelt om rettstat og menneskerettigheter, men når partiet svikter fullstendig hva angår religionsfrihet (jf opprettholdelse av statskirke, håndteringen av kristendommens plass i skoleundervisningen m v), kan partiet ikke gis godkjentstempel i forhold til respekt for menneskerettighetene.

Av de teoretisk aktuelle regjeringspartiene for øvrig står H og V igjen. Begge partiers ideologi er tradisjonelt tuftet på tanken om den liberale rettsstat, hvor individets grunnleggende rettigheter skal stå sterkt overfor staten og det rådende flertallet. Men har for eksempel ikke hindret H fra å i stor grad ha støttet og stemt for de senere tids utvidelser av politiets adgang til å bruke diverse former for overvåkning/kommunikasjonskontroll i kriminalitetsbekjempelsen. V har nok renest mel i posen når det kommer til å faktisk følge opp i spørsmål om rettsstat og menneskerettigheter, selv om det var under daværende justisminister, Vs Odd Einar Dørum at gjeldende regler om blant annet romavlytting, herunder i avvergende/forebyggende øyemed, ble innført i 2005. Regler som Metodekontrollutvalget i sin nylig avgitte utredning har funnet delvis å være i strid med Grunnloven § 102 (om forbud mot "Hus-Inkvisitioner"). V har for øvrig vært det prinsipielt klareste partiet i sin motstand mot for eksempel både Datalagringsdirektivet og FRA-loven.

Alt i alt er det både skremmende og trist at konklusjonen er at man som velger egentlig har svært få partier å velge mellom i dag, hvis opprettholdelse av rettsstaten og reell respekt for menneskerettslig individvern er et viktig tema. Alle andre spørsmål som opptar oss som velgere blir illusoriske dersom vi aksepterer at rettsstatsprinsipper og grunnleggende individvern er størrelser som vi kan "handle" med når det passer oss - hvilket altså mange av partiene på begge sider av det såkalte borgerlige-sosialistiske skillet har vist at de er villige til å gjøre, hvis det tjener visse særinteresser eller det kan sanke stemmer blant "folk flest".

Det burde jo ikke være et partipolitisk spørsmål i det hele tatt - en prinsippfast holdning - også i praksis - til disse spørsmålene må kunne forventes å ligge i bunn av all politikk. Når det åpenbart ikke gjør det, har samfunnet vårt et alvorlig problem. Problemet blir ikke mindre av at våre to største partier, Frp og AP, kanskje er de partiene som i størst grad har vist seg villige til å legge rettstatsprinsipper og individvern til side, når målet er viktigere enn middelet.

Godt Valg kan det pr definisjon ikke bli i dette perspektivet, dessverre.

Britene ser konsekvensene av nye overvåkningsfullmakter - lærer Norge av dette?

2009-08-11T21:32:00.003+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I lederartikkelen i den engelske avisen The Independant i dag, kommenteres de oppsiktsvekkende funnene i en nylig offentliggjort rapport angående omfanget av politiets bruk av de utvidede overvåknings- og kommunikasjonskontrollfullmaktene som ble gitt i den såkalte RIPA-act i 2003 (RIPA=Regulation of Investigatory Powers Act). Fullmaktene ble gitt med den i vår tid kjente begrunnelsen at de var nødvendige i bekjempelsen av alvorlig, organisert kriminalitet og terror.

Fullmaktene ble og har blitt kritisert for å være alt for vide; vagt formulerte og med for dårlige rettssikkerhetsgarantier. Politikerne insisterte den gang på at fullmaktene var nødvendige og at de kun ville brukes i alvorlige saker, hvor andre metoder kom til kort. Som det fremgår av The Independants kommentar, viser det seg at kritikernes frykt var berettiget. Etter 2003 har det skjedd en dramatisk økning i begjæringer om tilgang til privatpersoners telefondata og e-postdata, i enkelte tilfeller for å avdekke helt bagatellmessige forhold, som trygdemisbruk og lignende. Åpenbar misbruk i forhold til begrunnelsen for fullmaktene, og i et omfang som selvfølgelig innebærer inngrep i mange uskyldige borgeres privatliv.

Hva har dette med Norge å gjøre?

I Norge har Metodekontrollutvalget nylig levert sin utredning (NOU 2009:15) omkring tilsvarende kommunikasjonskontroll- og overvåkningsfullmakter i Norge. Her har utvalget både evaluert de utvidende fullmaktene til blant annet romavlytting som ble gitt ved endringer i straffeprosessloven i 2004, og vurdert behovet for eventuelle utvidelser av fullmaktene. Den norske lovgivningen er foreløpig mer restriktiv og mer avgrenset enn for eksempel den britiske RIPA-act, og Metodekontrollutvalgets vurderinger synes i hovedsak å være forholdsvis velbalanserte med hensyn til personvern og rettssikkerhet - selv om jeg ikke har hatt anledning til å gå grundigere gjennom utredningen foreløpig. Det er imidlertid punkter der som gir grunn til tilsvarende bekymringer som dem som synes å være realisert i Storbritannia. Et eksempel er forslaget om å gi politiet adgang til å foreta såkalt dataavlesning - som grovt sagt vil si at politiet, for eksempel ved å installere "spyware" i en persons datamaskin, kan se hva som foregår i maskinen før det overhodet skjer noen kommunikasjon til en annen maskin. Begrunnelsen er at "alminnelig" kommunikasjonskontroll - overvåkning av selve kommunikasjonen (typisk pr e-post) mellom to maskiner - i økende grad blir vanskeliggjort ved at personer (herunder kriminelle) benytter krypteringsteknikker som gjør det vanskelig eller umulig å lese innholdet mens det transporteres i nettet mellom avsender og mottaker. Dataavlesning vil muliggjøre lesing av innholdet før det blir kryptert. Problemet er at politiet da også - teknisk sett - også vil kunne få full kontroll over alt innholdet på vedkommende maskin. Det ville gripe inn ikke bare i personvernet, men i prinsippet også i tankefriheten. Metodekontrollutvalget har riktignok vært seg svært bevisst disse problemene, og har derfor foreslått en rekke rettslige begrensinger i fullmakten, slik at det ikke vil være lovlig å gå lenger enn til å avlese den kommunikasjonen som er på vei inn eller ut av datamaskinen. Problemet er imidlertid at man teknisk sett gir politiet en ny metode, hvor vi borgere bare må stole på at det ikke skjer misbruk av den tilgangen til alt innholdet i våre datamaskiner som de teknisk sett får. Historiske erfaringer, herunder de som ble dokumentert gjennom Lund-kommisjonens granskning av de hemmelige tjenestene og de vi nå ser i Storbritannia, tilsier at slike fullmakter vil bli misbrukt.

Regjeringen sitter også fremdeles på gjerdet når det gjelder spørsmål om implementering av EUs såkalte Datalagringsdirektiv (se tidligere bloggpost om dette), og med hensyn til den nye, svenske overvåkningslovgivningen (FRA-loven) som rammer nær sagt all vår e-kommunikasjon ut og inn av Norge (se tidligere bloggposter 1) og 2) om dette).

Med andre ord står vi i Norge per i dag overfor flere store utfordringer når det gjelder spørsmål om innføring av stadig mer overvåkning av våre privatliv og vår kommunikasjon - uten at det Regjeringen eller det store flertall av vår politikere synes å ha noen klare, prinsipielle holdninger. Erfaringene fra Storbritannia bør gi dem god grunn til å begynne å mene noe. Velgerne, og i praksis særlig pressen på deres vegne, bør ikke la de siste ukene frem mot valget gå, uten at alle partier avkreves klare svar på hvordan de forholder seg til disse spørsmålene. De er grunnleggende for hvordan samfunnet vårt skal bli seende ut fremover.

Regjeringen svarer på ICJ-Norges spørsmål angående FRA-loven

2009-07-28T16:17:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

11. februar i år sendte Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge) en såkalt intervensjonserklæring i klagesak mot Sverige til Menneskerettsdomstolen, på grunn av FRA-loven (se egen bloggpost fra mai, hvor lenker til dokumenter også er lagt inn). I den anledning sendte ICJ-Norge også brev til den norske Regjeringen, hvor blant annet følgende, tre spørsmål ble stilt:

1)Med bakgrunn i FRA-lovens dype inngripen i norske borgeres privatliv og rettssikkerhet: hva er regjeringens standpunkt til loven, og vil norske myndigheter ta opp saken i bilaterale samtaler med svenske myndigheter?
2)Er det aktuelt for regeringen å vurdere statsintervensjon i saken i medhold av EMK artikkel 36 nr 2 første alternativ?
3)Hva er Regjeringens syn på den totale overvåkningen av både formelle kommunikasjonsdata (jf Datalagringsdirektivet) og kommunikasjonens innhold (jf FRA-loven) som nå vil kunne finne sted?

Regjeringen har nå i brev av 15/6-09 (feiladressert, og derfor først mottatt helt nylig) fra Justisdepartementet fått svar. I sum svares følgende på de tre stilte spørsmålene:

1)Regjeringen har satt i gang "dialog" med svenske myndigheter.
2)Regjeringen vurderer ikke rettslig intervensjon i klagesaken mot Sverige.
3)Regjeringen viser også til endringsforslag som det svenske Forsvarsdepartementet fremmet i april, om styrket rett til informasjon til den som eventuelt har blitt overvåket.

ICJ-Norge vil nå vurdere å følge opp med nærmere spørsmål til Regjeringen, blant annet omkring hva "dialogen" med svenske myndigheter går ut på. ICJ-Norge kan heller ikke se at noen av endringene som er foreslått i FRA-loven, vil komme andre enn svenske borgere til gode.

Er Se&Hørs journalistikk en fare for ytringsfriheten?

2009-07-22T10:23:00.003+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Min advokatkollega John Chr. Elden har i en artikkel i tidsskriftet Minerva http://tinyurl.com/nfwc7w sammenlignet drap av kritiske journalister i Russland med Se&Hørs publisering av paparazzi-bilder av norske kjendiser. Han argumenterer for at begge fenomenene undergraver ytringsfriheten.

Dersom en journalist blir drept på grunn av sin yrkesutøvelse, av den eller de som ikke liker virksomheten, er det åpenbart et angrep på det frie ord. Kan et ukeblads bruk av ytringsfriheten virkelig undergrave den samme friheten? Ja, utvilsomt, vil jeg mene. Flere har ment at Eldens sammenligning er uproporsjonal, blant andre jusprofessor Jon Bing og generalsekretær i Norsk Presseforbund Per Edgar Kokkvold, se blant annet Dagbladet i dag(22.07.09) på side 38 og TV2s nettsider http://tinyurl.com/kom7sk .

Jeg er ikke enig i at Eldens sammenligning er uproporsjonal. Drap er selvfølgelig langt mer dramatisk, og trusselen om vold og/eller drap har også en mer umiddelbar sensurerende effekt på ytringfriheten. Men manglende respekt for den private sfære - enten fra myndigheter, pressen eller andre - vil over tid kunne gjøre like stor skade på ytringsfriheten, og på en nesten farligere måte, fordi virkningen er så subtil at den kan være vanskelig å få øye på før det er for sent.

Som Elden peker på i sin artikkel, var forholdet mellom den offentlige og den private sfære i ytringsfrihetssammenheng et tema som Ytringsfrihetskommisjonen viet mye plass til i sin utredning i 1999 (NOU 1999:27). Jeg tok også opp temaet ganske grundig i en juridisk fagartikkel "Pressefriheten og privatlivets fred - en oppsummering av rettstilstanden og en kritikk av Høyesteretts dom i Bryllupsfotosaken" i Lov og Rett nr 10 2008 s 596-610. Jeg siterer hva jeg skrev om det grunnleggende skillet mellom den private og den offentlige sfære, og den gjensidige avhengigheten mellom de to og dermed mellom ytringsfriheten og privatlivets fred som grunnpillarer i et liberalt demokrati:

I moderne, europeisk menneskerettighetstenkning, slik den kommer til uttrykk gjennom blant annet EMK, er vid ytringsfrihet/informasjonsfrihet i samfunnsdebatten en forutsetning for et fungerende demokrati. Likeledes forutsetter et fungerende demokrati at den enkelte borger har en beskyttet privat sfære, hvor det er mulig å utvikle seg som person og sosialt vesen, samfunnsdeltager, uten inngrep fra offentlige myndigheter og uten at det private offentliggjøres – man skal ikke ufrivillig måtte ”stå til ansvar” offentlig for det man foretar seg privat, med mindre det har offentlig interesse.
I forholdet mellom ytringsfriheten og privatlivets fred, opereres det i den sammenheng med et prinsipielt skille nettopp mellom den offentlige sfære – hvor meninger og informasjon om det som angår fellesskapet, samfunnet, utveksles – og den private sfære – hvor det som i utgangspunktet ikke angår samfunnet som sådant, foregår.
For ytringer som angår den offentlige sfære, er vernet sterkt – her er ytringsfriheten som sådan et samfunnsgode som krever beskyttelse for å sikre en opplyst samfunnsdebatt, hvor deltagerne ikke skal vegre seg fra å delta av frykt for rettslige sanksjoner. Det er blant annet et slikt synspunkt som begrunner at selv ”usanne” ærekrenkende beskyldninger i visse tilfeller kan aksepteres, når de offentliggjøres som ledd i samfunnsdebatten. De aksepteres i så fall ikke fordi samfunnet ønsker seg offentliggjøring av usanne beskyldninger som sådanne, men fordi samfunnet ønsker en prosess som leder til ”sannhet” – og den prosessen skjer nettopp gjennom den informasjonsutvekslingen som foregår i den offentlige sfære. Det er ytringsfriheten som prosess som krever beskyttelse.
Når det oppstår spørsmål om offentliggjøring av opplysninger om en enkeltpersons privatliv – uten at opplysningen har relevans i samfunnsdebatten – er det på tilsvarende vis, ikke bare den enkeltes privatliv som krever beskyttelse, men også selve den private sfære som felles samfunnsgode.

I et slikt perspektiv krenker den journalistikken som uten annen grunn enn "kikker"-motivet, publiserer private opplysninger/bilder om/av folk, vår felles private sfære, uavhengig av om 1,5 million lesere synes at bilder fra kjendisers privatliv er greit å publisere og underholdende å lese/se. Derfor bør vi alle, også i ren egeninteresse, reagere mot denne typen uthuling av den private sfæren, som til sist også undergraver ytringsfriheten.

ICJ-Norges brev til Regjeringen og Stortinget vedrørende Datalagringsdirektivet

2009-06-15T11:29:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Nedenfor gjengis i sin helhet innholdet i Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdelings (ICJ-Norge) brev av idag, 15.06.09, til Regjeringen og Stortinget)

Likelydende brev til:
Statsminister Jens Stoltenberg
Samferdselsminister Liv Signe Navarsete
Justisminister Knut Storberget
Stortingets samferdselskomité
Stortingets justiskomité

DATALAGRINGSDIREKTIVET – ICJ-NORGES SYN OG ANBEFALINGER

Den internasjonale juristkommisjon, norsk avdeling (ICJ-Norge) er opptatt av at grunnleggende hensyn til blant annet rettssikkerhet og personvern blir varetatt av norske myndigheter, når tiltak i bekjempelsen av kriminalitet og eventuell terrorvirksomhet vurderes. I den sammenheng har ICJ-Norge også satt seg inn i og analysert EUs datalagringsdirektiv, som Norge i utgangspunktet er forpliktet til å implementere etter EØS-avtalen.

I det følgende gjengis ICJ-Norges vurdering av direktivet i forhold til de ovenfor nevnte hensyn, i lys av blant annet Norges forpliktelser etter Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). ICJ-Norges konklusjon er at direktivet ikke kan implementeres slik det foreligger, uten at Norge samtidig i alvorlig grad innskrenker, i verste fall krenker, norske borgeres rettigheter etter EMK. ICJ-Norge kan derfor ikke anbefale at Norge implementerer direktivet.

Innledning
EU vedtok datalagringsdirektivet den 15. mars 2006 (direktiv 2006/24/EF), som pålegger medlemslandene å lagre trafikkdata om all telefon- og internettbruk i det enkelte land. Begrunnelsen for Datalagringsdirektivet er at de lagrede data gir grunnlag for bekjempelse av terror og organisert kriminalitet. Direktivet i dansk tekst finnes her:

http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/da/oj/2006/l_105/l_10520060413da00540063.pdf

Trafikkdata er opplysninger som genereres automatisk ved bruk av elektroniske kommunikasjonsnettverk, blant annet hvem som ringer til hvem og når. Datalagringsdirektivet forplikter medlemslandene til for eksempel å registrere opplysninger om tid og sted for kommunikasjonen, hvem som foretok kommunikasjonen, og hvilke telefonnummer eller IP-adresser som er benyttet.

I dag registrerer norske teleselskaper en rekke slike opplysninger med den begrunnelse at slik lagring sikrer at kommunikasjonen teknisk sett kan gjennomføres og underlegges fakturering. Også i Norge kan de lagrede data brukes for kriminalitetsbekjempende formål, dersom politiet får innsyn med hjemmel i straffeprosessloven. Politiet har etter de svært liberale norske regler hatt tilgang til en relativt begrenset mengde trafikkdata. For eksempel lagres ikke e-postkommunikasjonsdata, opplysninger om internettaksess eller posisjoneringsdata (hvor man befant seg da samtalen fant sted) systematisk i dag.

Etter konsesjonsvilkår fra Datatilsynet kan teleoperatørene i Norge i dag lagre opplysninger om teletrafikk til faktureringsformål i opp til fem måneder. Datalagringsdirektivet pålegger medlemslandene å lagre de aktuelle opplysningene i mellom seks måneder til to år. Dersom datalagringsdirektivet implementeres i norsk rett, må alle tilbyderne dermed lagre en utvidet mengde data i lengre tid enn det som er tillatt i dag, og lagre disse til andre formål - kriminalitetsbekjempelse.
Datalagringsdirektivet innebærer inngrep i flere verdier som anses grunnleggende i en rettsstat. Den mest sentrale verdien er personvernet – en verdi som er å anse både som en rettighet i norsk rett og en menneskerettighet etter EMK artikkel 8. Personvernet innebærer en rett til å være i fred fra andre, men også en rett til å ha kontroll over opplysninger om en selv, særlig opplysninger som oppleves som personlige.

Det følger av Norges menneskerettslige forpliktelser at alle inngrep i de rettighetene som vernes av EMK artikkel 8 må være forholdsmessige. Denne bestemmelsen setter imidlertid bare minstekrav til den norske lovgivningen, og myndighetene står fritt til å gi personvernet et sterkere vern enn det som følger av konvensjonen.

I lys av dette reiser Datalagringsdirektivet to sett med problemstillinger: Den første knytter seg til det overordnede spørsmål om registrering av så stor mengde personlige opplysninger om så mange mennesker er forholdsmessig ut fra det hensynet som begrunner registreringen, nemlig bekjempelse av alvorlig kriminalitet. Under forutsetning av at man finner at selve lagringen er forholdsmessig, oppstår en rekker spørsmål knyttet til hvordan lagringen skal skje, hvordan opplysningene skal oppbevares og på hvilke vilkår politiet og andre organer eventuelt skal få tilgang til opplysningene.

Registrering av trafikkdata som inngrep i personvernet
Datalagringsdirektivet gjør inngrep i personvernet på flere måter. For det første utgjør selve eksistensen av regler som åpner for at andre får innsyn i personlige opplyninger et inngrep overfor de som kan rammes av reglene – i dette tilfelle hele den norske befolkning.

Personvernkommisjonen fremhever i sin ”Uttalelse om Datalagringsdirektivet” av 12.06.2008 side 2 at:

”….datalagringsdirektivet setter både personvernet og ytringsfriheten på prøve. Dette vil gjelde selv om lagring av trafikkdata i henhold til direktivet ikke anses som kontinuerlig eller
regelmessig overvåkning av borgerne. Verdien av lagring må nemlig også veies opp mot
effekter på frimodighet. Dette gjelder selv om formelle friheter ikke berøres, og selv om de
registrerte data kun skal være tilgjengelige for politiet under regulerte forhold. Allerede
vissheten av at noen kan lete seg fram til dine kontakter og dine bevegelser, både i det
virkelige rommet og på Internett, kan være nok til å hemme borgere i utøvelsen av sine
friheter til å samles, til å ytre seg og til å søke opplysninger. Dette er grunnleggende
rettigheter i et demokrati, som kommer til uttrykk både i norsk lovgivning og i Den
europeiske menneskerettskonvensjon (EMK). Etter kommisjonens oppfatning vil innføring av
direktivet kunne svekke opplevelsen av privatliv og privat kommunikasjon.”

ICJ-Norge slutter seg til Personvernkommisjonens frykt for at Datalagringsdirektivet og de lovreglene som vil følge dersom direktivet implementeres i norsk rett, vil bidra til en økning av det totale overvåkningsnivået i det norske samfunnet. En slik økning vil kunne ha en hemmende effekt på enkeltmenneskets frimodighet, og dermed også på ytringsfriheten og demokratiet.

For det andre utgjør selve registreringen av trafikkdata inngrep i hver enkelt telebrukers personvern. Dagens registrering foretas først og fremst av hensyn til at kunden skal kunne benytte teletjenester og kontrollere de kostnadene dette medfører. Registrering av personopplysninger enten med samtykke fra den personen opplysningene gjelder eller av hensyn til denne enkeltpersonen, er mindre inngripende enn registrering med begrunnelser som ikke knytter seg til den opplysningene gjelder. Registrering av trafikkdata for å bekjempe kriminalitet utgjør et kraftigere inngrep enn dagens registrering.

Når Datalagringsdirektivet pålegger teletilbyderne å lagre teletrafikken til alle nordmenn med telefon eller internettforbindelse med kriminalitetsbekjempelse som den primære begrunnelse, representerer det også noe helt nytt. Det innebærer at det innføres et etterforskningstiltak som rammer hele befolkningen, i motsetning til tradisjonelle etterforskingsmetoder som først kan tas i bruk etter spesiell begrunnelse, mot personer eller grupper av personer som er mistenkt for konkrete kriminelle handlinger.

Den foreslåtte lagringsplikt for trafikkdata har av denne grunn vekket en personverndebatt i EUs medlemsland, og også etter hvert i Norge. Blant annet har Artikkel 29-gruppen, som er et rådgivende organ i personvernsaker i EU, og der alle nasjonale tilsynsmyndigheter er representert, kommet med følgende uttalelse:

”Direktivforslaget stiller oss overfor en historisk beslutning. Målet er for første gang å innføre en forpliktelse i hele EU med henblikk på etterforskning å lagre enorme mengder data om alle borgeres kommunikasjon", og "Lagring av trafikkdata krenker den grunnleggende rettighet til fortrolig kommunikasjon som den enkelte er garantert i den europeiske menneskerettighetskonvensjon artikkel 8”.

Et så vidtrekkende tiltak må kreve en solid begrunnelse. Så langt har ikke norske myndigheter begrunnet at Norge står ovenfor en kriminalitetstrussel som tilsier at så drastiske virkemidler bør tas i bruk.

Lagring og bruk av trafikkdata
Det følger av praksis fra den Europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), og alminnelig personopplysningsrett at både lagring av trafikkdata bruk av hver enkelt opplysning utgjør enkeltstående inngrep i personvernet. Dette innebærer at vilkårene og rutinene for slik lagring og bruk også er underlagt forholdsmessighetskrav.

Datalagringsdirektivet er uklart på en rekke punkter, blant annet hvordan lagringen av de aktuelle dataene skal skje, hvordan dataene skal oppbevares og ikke minst på hvilke vilkår politiet skal gis tilgang til dataene. Dette reiser viktige rettssikkerhetsspørsmål.

For det første fremstår spørsmålet om hvem lagringsplikten skal pålegges som uklart. Dersom formålet med lagringen skal oppnås fullt ut, vil lagringsplikten kanskje også kunne ramme institusjoner som i dag ikke betrakter seg selv som tilbydere av elektronisk kommunikasjon – internettkafeer, biblioteker, skoler, universiteter, hoteller osv., hvor det er mange brukere av kommunikasjonstjenester. Vil disse bli forpliktet til å registrere og lagre trafikkdata for telefonsamtaler, internettbruk og elektronisk post for alle brukerne?

Direktivet pålegger medlemsstatene enkelte plikter med hensyn til datasikkerhet. Teleselskapenes systemer er imidlertid ikke konstruert for å generere sikre bevis for bruk i retten, men for å ivareta de tekniske og faktureringsmessige sidene av kommunikasjon. Systemene innen alle tjenestene som er omtalt i datalagringsdirektivet, er forholdsvis åpne for manipulering. Planting av ”bevis” ved at personer som ønskes rammet, kontaktes av kriminelle i den hensikt å sverte vedkommende, er mulige scenarier.

Ifølge direktivet skal trafikkdataene lagres for å sikre at politiet kan få adgang til opplysningene i forbindelse med etterforsking, avsløring og iretteføring av ”serious crime”, som definert av den enkelte medlemsstat i deres nasjonale lovgivning. ”Serious crime” er et begrep det ikke finnes noen omforent definisjon av. I norsk rett kan politiet i dag be teleselskapene om utlevering av historiske trafikkdata (data som allerede er lagret) både i medhold av reglene om utleveringspålegg (straffeprosessloven § 210) og beslag (§ 203), og i medhold av regelen om kontroll av kommunikasjonsanlegg (§ 216b). Reglene om utleveringspålegg og beslag stiller imidlertid ingen krav til alvoret av den kriminaliteten det dreier seg om. ICJ-Norge vil understreke at dersom Datalagringsdirektivet implementeres i norsk rett, bør politiets tilgang ikke være større enn det som følger av dagens regel i straffeprosessloven § 216b som åpner for at politiet kan be retten om tillatelse til å få tilgang til trafikkdata i etterforskingen av forbrytelser som kan medføre fengsel i fem år eller mer. Noe annet vil være uforholdsmessig i lys av de inngrep registreringen og bruken av opplysningene utgjør.

Kritiske røster
Datalagringsdirektivet har ført til kraftige reaksjoner både i Norge og resten av Europa. I Tyskland har det vært gatedemonstrasjoner mot innføringen av direktivet, og i Norge har flere politiske partier – spesielt partienes ungdomsorganisasjoner – protestert mot implementering av direktivet i norsk rett. Utallige artikler er skrevet i norsk presse – et søk på norske domener ga hele 60 000 treff. Det kanskje mest interessante med debatten er at den også i Norge er i ferd med å etablere en ”folkebevegelse” mot innføringen av direktivet. Nesten 12 000 personer har signert det nettbaserte oppropet opprop.no, på nettsamfunnet Facebook (!) er det registrert 23 000 medlemmer i grupper som protesterer mot direktivet.

Det er fremdeles ikke avklart om regjeringen går inn for å implementere direktivet i norsk rett. Det kan synes som om den endelige avgjørelsen ble satt på vent til EU-domstolen hadde avgjort søksmålet fra Irland om i hvilken del av EU-retten direktivet hører hjemme. Etter at dommen mot Irland (EU-domstolens sak C 301/06) falt, har det imidlertid ikke, så vidt vi er kjent med, skjedd noen avklaring av norske myndigheters forhold til saken. Dommen omhandler kun det hjemmeltekniske grunnlag for direktivet. Ingen av de grunnleggende rettssikkerhetsinnvendingene er drøftet. Det er disse innvendingene norske myndigheter nå må ta stilling til.

Det finnes åpenbart en uro i større deler av folket for hvilke følger en implementering vil ha for personvernet. ICJ-Norge vil derfor oppfordre Stortinget og Regjeringen til å underkaste Datalagringsdirektivet en bred, prinsipiell debatt om hvilket forhold man i Norge ønsker å ha mellom hensynene til personvern og kriminalitetsbekjempelse. I en slik debatt er det avgjørende å ha for øye at personvern er en verdi som kanskje ikke er synlig og merkbar for de fleste før den er tapt. Det er også viktig å ha et reflektert forhold til i hvilken grad vi ønsker at en uspesifisert frykt for angrep mot vårt konstitusjonelle demokrati skal gjøre at vi tillater kraftige inngrep i et av hovedgrunnlagene for nettopp dette demokratiet – personvernet.

Avslutning og anbefaling:

ICJ-Norge oppfordrer Stortinget og Regjeringen til å tenke igjennom følgende:

Ønsker Norge å implementere et direktiv som
1. Innebærer krav til oppbygging av databaser over hele befolkningens kontaktnett og kommunikasjonsformer
2. Muliggjør overvåkning av hvor borgerne til enhver tid befinner seg – og hvilke geografiske bevegelsesmønstre de har
3. Aksepterer en uspesifisert og generell frykt som tilstrekkelig grunnlag for inngrep i hver enkelt borgers personvern.

ICJ-Norges råd til Regjeringen og Stortinget er at et slikt direktiv ikke bør implementeres.

***
Oslo, juni 2009
For ICJ-Norge

Ketil Lund (styreleder) Jon Wessel-Aas (utvalgsleder)

Tror professor Fredrik Sejersted at Rettsstaten er en stat der Staten har Rett?

2009-06-06T16:21:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I forlengelsen av debatten omkring statsråd Giskes håndtering av saken om politisk tv-reklame, har det oppstått en mer generell debatt om hva som kjennetegner en demokratisk rettsstat, og særlig om overnasjonale, juridiske institusjoners rolle i den sammenheng. Den har foregått i flere medier, men Dagbladet har fortjenestefullt vist absolutt størst interesse i å la denne viktige debatten få løpe og utvikle seg i sine debattspalter. Dagbladet har også hatt meninger, både på lederplass og ikke minst gjennom Marie Simonsens knivskarpe kommentarer. Mye av dette har jeg kommentert og oppsummert underveis i andre innlegg på denne bloggen (se bloggarkivet). I løpet av den seneste uken har både jeg og Anine Kierulf hatt ytterligere innlegg.

I Dagbladet i dag (6/6-09) har Fredrik Sejersted nok et innlegg i debatten, hvor han igjen - uten i nevneverdig grad å substansiere sin kritikk eller å konkretisere problemene med EMK - angriper de av oss som har forsøkt å forsvare EMK og EMDs rolle som voktere av grunnleggende prinsipper om individets rettigheter i en demokratisk rettsstat.

Jeg holder meg - som jeg også har gjort tidligere i debatten - til EMK og EMDs praktisering og håndheving av den overfor blant andre Norge. (Sejersted blander inn EU-systemet, og det fortjener også en debatt, men EU er først og fremst en regulering av frihandel, og ikke av individuelle rettigheter i en demokratisk rettsstat).

Det interessante i Sejersteds innlegg i dag, i forhold til EMK, er at han endelig kommer ut av skapet på et sentralt punkt; Han idealiserer vår egen Grunnlov, som ikke har "mer enn 4-5 paragrafer som er «operative», i den forstand at de faktisk påberopes for domstolene som skranker for Stortingets myndighet". Med andre ord foretrekker han situasjon hvor borgernes grunnleggende friheter overfor staten er regulert i en så impotent form som mulig, i en konstitusjon som et 2/3 flertall uansett kan endre når de vil. EMK og EMD er et problem, fordí det gir borgerene et reellt og rettslig håndevbart vern mot staten og mot et tilfeldig poiltisk flertall, dersom de grunnleggende frihetene og rettighetene til mindretallet/opposisjonen forsøkes innskrenket eller fjernet.

Med andre ord er Rettsstaten i Sejersteds visjon, en stat der staten alltid har siste ord; StatsRett kontra RettsStat...

Da kan man jo diskutere videre på disse forutsetningene. Inntil i dag, trodde noen av oss at vi snakket om samme konsept, men det gjør vi altså ikke..

Bruk av personbilder i media - rettslig oppdatering

2009-05-24T23:33:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Publisert i Norsk Redaktørforenings Årbok for 2009, utgitt i april 2009)

BILDER SOM FORTELLER OG BILDER SOM FELLER
Av advokat Jon Wessel-Aas

Bildespråkets rettslige begrensninger

Ifølge ordtaket kan et bilde fortelle mer enn 1000 ord. Bilder – fotografier og levende film – har også lenge vært en fast bestanddel av medias virkemidler i kommunikasjon av journalistisk stoff i artikler og reportasjer, i kombinasjon med det skrevne eller talte ord. Ofte nettopp fordi de forteller så meget mer enn hva språket alene kan formidle. I dagens mediesamfunn er det nok den altoverveiende hovedregelen at en artikkel eller en reportasje også inneholder bilder som illustrerer saken. Ofte dreier det seg om bilder av personer som har en eller annen tilknytning til saken, eventuelt bidrar til å illustrere saken. Digitalisering, både av selve fremstillingsteknikken og av formidlingsteknikken, har dessuten gjort et nærmest uendelig stort arkiv av bilder fysisk tilgjengelig for redaksjonene.

Publisering av bilder generelt kan reise en rekke rettslige spørsmål. Dels dreier disse seg om forholdet til rettighetene til bildene som sådanne – altså foto-/opphavsrettighetene. Disse må enten være klarert for bruk med rettighetshaveren, eller så må det følge av annet rettsgrunnlag – for eksempel sitatrett – at bildene kan publiseres uten avtale med rettighetshaveren. Dels dreier det seg om rettslige begrensninger i publiseringsadgangen på grunn av bildets innhold. Et eksempel, som ikke berører den alminnelige pressen til daglig – er forbudet mot visning av grovere, pornografiske bilder. Et annet, og for pressen langt mer praktisk eksempel, er de begrensningene som følger av forskjellige regler som beskytter hensynet til privatlivets fred og personvernet i forkjellige former.

I de senere årene har sistnevnte kategori begrensninger bidratt til flere avgjørelser, både i Høyesterett og i Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), hvor pressefriheten har måttet vike for hensynet til den avbildede. Bilder som forteller, blir til bilder som feller.

I denne artikkelen skal jeg forsøke å trekke opp noen linjer på bakgrunn av nevnte rettspraksis omkring bruk av personbilder i media. Det blir nødvendigvis noen grove linjer, da temaet favner over mange ulikartede situasjoner, og fordi hver sak inneholder særegne nyanser som har betydning for vurderingen. Dessuten snakker vi om et felt som reguleres av flere sett med rettsregler som også delvis flyter over i hverandre. De overordnede vurderingene styres imidlertid av Den europeiske menneskerettskonvensjon (EMK), henholdsvis artiklene 8 (om personvernet/privatlivets fred) og 10 (om ytringsfrihet) – og slik sett er de mer spredte og konkrete, norske rettsreglene noe mindre interessante for utfallet av den enkelte sak. Det skal jeg også forsøke å få tydelig frem.

Vern mot publisering av personbilde – EMK artikkel 8 og åndsverkloven § 45c

Som nevnt ovenfor, finnes de overordnede reglene som styrer de rettslige avveiningene mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten, i EMK – henholdsvis artiklene 8 og 10. Artikkel 8 forplikter den norske stat, herunder domstolene, til å beskytte enkeltpersoner mot uhjemlede inngrep i deres personvern, også i form av inngrep som gjøres av andre borgere, for eksempel pressen. Artikkel 10 forplikter tilsvarende i forhold til uhjemlede inngrep i ytringsfriheten. Forholdet mellom disse rettighetene, og håndteringen av konfliktene som oppstår mellom dem i konkrete saker, har det vært skrevet en god del om før – blant annet i min artikkel ”Prinsesser i sivil, Storebrors forlengede blikk, heroinhandlende fedre og ”spektakulære” bryllup – hva kan vi lovlig interessere oss for?” i nærværende årboks 2008-utgave.

Offentliggjøring av en persons bilde – i hvert fall når personen er identifiserbar og i ”fokus” – er som utgangspunkt utvilsomt et inngrep i vedkommendes personvern etter EMK artikkel 8. Dette fremgår av en rekke avgjørelser fra EMD, noe som Høyesterett også viser til i sin ferske dom i ”Memo-saken” (HR-2009-547-A), som jeg kommer nærmere tilbake til nedenfor.
Dette innebærer enkelt sagt at norske domstoler er forpliktet til å håndheve retten til eget personbilde etter artikkel 8, uavhengig av hva som ellers måtte følge av norsk lov, jf menneskerettsloven § 3 om EMKs forrang i forhold til annen norsk lov i tilfeller av motstrid.
Retten til eget personbilde er imidlertid også formelt vernet etter norsk lov. Først og fremst gjennom åndsverkloven § 45c, hvor følgende fremgår:

”Fotografi som avbilder en person kan ikke gjengis eller vises offentlig uten samtykke av den avbildede, unntatt når
a)
avbildningen har aktuell og allmenn interesse,

b)
avbildningen av personen er mindre viktig enn hovedinnholdet i bildet,

c)
bildet gjengir forsamlinger, folketog i friluft eller forhold eller hendelser som har allmenn interesse…”

Denne bestemmelsen verner personbilder som sådanne mot offentliggjøring som ikke tilfredsstiller de angitte vilkårene – og for så vidt uavhengig av konteksten for øvrig og av hva bildene ellers inneholder av informasjon. (For ordens skyld: begrepet ”fotografi” i denne sammenhengen omfatter etter sikker rett også levende film.)

Denne artikkelen vil derfor først og fremst fokusere på hovedlinjene i virkefeltet til åndsverkloven § 45c, slik denne praktiseres etter gjeldende rett – herunder i lys av EMK artikkel 8 og artikkel 10.

Jeg vil imidlertid først si noe om andre rettslige begrensninger som kan ha betydning for adgangen til å publisere personbilder, og som i praksis ofte har ”konsumert” åndsverkloven § 45c som selvstendig bestemmelse i presserettssaker hvor bruk av personbilder har vært en del av temaet. Det hører med til helhetsbildet å nærme seg åndsverkloven § 45c med dette bakteppet.

Injurierende eller privatlivskrenkende bruk av personbilder

Vernet etter åndsverkloven § 45c gjelder som nevnt uavhengig av om bildet i seg selv viser den avbildede på en for øvrig krenkende måte eller ”røper” noe om vedkommendes personlige forhold ellers.

Et personbilde kan imidlertid også inneholde annen informasjon om den avbildede, som innebærer at publisering også utgjør offentliggjøring av personlige forhold – noe som i utgangspunktet rammes av straffelovens forbud mot krenkelser av privatlivets fred (pr i dag hjemlet i straffeloven § 390, men i løpet av året med ny plassering i snart vedtatt ny straffelov).

Et eksempel på dette fra rettspraksis er bildene i ”Bryllupsfotosaken” (Rt 2008 s 1089), hvor Se og Hørs publisering av bilder fra et ”kjendispars” private bryllupsfest ble ansett som omfattet av straffeloven § 390. Publiseringen ble etter en konkret vurdering imidlertid ikke ansett som rettstridig, og bladet ble frifunnet. Åndsverkloven § 45c var også anført, men under henvisning til samme rettsstridsvurdering, avviste Høyesterett også dette grunnlaget.

Kombinasjonen av et ellers ”nøytralt” personbilde og ledsagende opplysninger om den avbildede, kan selvfølgelig også medføre at reglene om privatlivets fred får anvendelse.

Et eksempel fra rettspraksis her er ”Plata-saken” (Rt 2008 s 489). Her var det snakk om i utgangspunktet nøytrale filmopptak av en mann som leier en liten jente på gaten, i følge med to polititjenestemenn – uten at man av selve bildene kunne utlede mer om sammenhengen eller situasjonen. Bildene ble imidlertid vist som innledning til en fjernsynsdebatt på NRK om problemet med narkotikahandel på ”Plata” i Oslo, sammen med en rekke andre filmsekvenser av forholdene der. I tilknytning til den konkrete filmsekvensen ble det dessuten opplyst at det man så var en mann som var pågrepet etter å ha hatt med seg sin fireårige datter på Plata for å kjøpe heroin. Med disse tilleggsopplysningene, kom Høyesterett til at selv om opplysning om en pågripelse for straffbare handlinger faller utenfor privatlivets fred, var det sentrale her at man både formidlet at mannen var misbruker og at han hadde med seg sin (ste)datter på heroinhandel – og de to siste opplysningene var av så vidt personlig karakter at straffeloven § 390 i utgangspunktet kom til anvendelse. NRK ble imidlertid frifunnet fordi rettsstridsvurderingen slo ut i favør av ytringsfriheten. Åndsverkloven § 45c var ikke anført for Høyesterett, men ut fra resonnementet i Bryllupsfotosaken (jf ovenfor), ville nok rettsstridsvurderingen ha slått ut på samme måte – i favør av ytringsfriheten.

På samme måte som publisering av et personbilde kan rammes av det mer generelle vernet av privatlivets fred, kan publisering av personbilder – typisk i kombinasjon med ledsagende kommentarer – også rammes av injuriereglene (pr i dag hjemlet i straffeloven §§ 246 flg, men i likhet med straffeloven for øvrig, under totalrevisjon, og antagelig flyttet ut av straffeloven (avkriminalisert) og inn i skadeserstatningsloven i løpet av året). Kjernen i injuriereglene er vern mot offentliggjøring av udokumenterte beskyldninger mot identifiserbare personer eller organisasjoner.

Et eksempel fra rettspraksis er ”Politivolddommen” (Rt 1999 s 1541). Her hadde Dagbladet i en artikkel med tittel ”Her slår politiet”, inntatt en serie bilder fra en pågripelsessituasjon hvor en identifiserbar polititjenestemann slår en tilsynelatende forsvarsløs mann som er påsatt håndjern og holdes fast av en annen polititjenestemann. Nærmere tekster beskrev bildene på en måte som i følge Høyesterett ikke etterlot tvil for leserne om at det dreide seg om ulovlig maktmisbruk fra politiets side. Dette innebar derfor en ærekrenkelse overfor den ellers anonymiserte polititjenestemannen. Da det viste seg at det ikke dreide seg om ulovlig maktbruk, men om forsvarlig maktbruk i forsøk på å avvæpne vedkommende, ble ærekrenkelsen ansett som rettstridig, fordi det var uaktsomt av avisen ikke å ha tatt større forbehold for at det kunne foreligge omstendigheter som gjorde maktbruken forsvarlig.

Poenget med disse eksemplene, som det finnes flere av, er å vise at bruk av personbilder som objektivt sett godt kunne ha blitt vurdert i forhold til åndsverkloven § 45c, ofte skjer i sammenhenger hvor de rettslig vurderes som faktorer i en større kontekst og etter de mer generelle reglene om privatlivets fred og/eller injuriereglene. I disse sammenhengene vil en isolert tilleggsvurdering av bildene etter åndsverkloven § 45c som regel være overflødig – fordi rettsstridsvurderingen, herunder særlig hensynet til ytringsfriheten, gjør seg gjeldende på samme måte.

Dette betyr imidlertid ikke at bildebruken er irrelevant for vurderingene etter de andre reglene. Tvert i mot viser eksemplene fra blant annet Plata-saken og Politivoldsaken, at det nettopp er bildebruken som gjør at det skjer en identifisering av den omtalte – noe som er en nødvendig forutsetning for at reglene om privatlivets fred og injurievernet i det hele tatt kommer til anvendelse. I slike tilfeller kan man derfor velge å si at det er bildebruken som reelt sett ”feller” pressen, når totaliteten vurderes som rettstridig.

Tilbake til åndsverkloven § 45c som ”selvstendig” publiseringsbegrensing

Som gjengitt ovenfor, oppstiller åndsverkloven § 45c som utgangspunkt et forbud mot publisering av personbilder uten samtykke fra den avbildede. Dette tilsvarer for så vidt utgangspunktet etter EMK artikkel 8, og er således i samsvar med Norges menneskerettslige forpliktelser i så måte.

Identifiserbarhet
Forutsetningen for vernet at personen kan identifiseres. Her kreves det neppe mer enn at de som kjenner personen fra før, kan kjenne vedkommende igjen gjennom bildet. Alminnelig ”sladding” av hele eller deler av ansiktet, vil derfor sjelden være nok til at man kommer utenfor vernet. Strengt tatt bør det i denne vurderingen imidlertid ikke tas hensyn til opplysninger utenfor selve bildet, hvis det ikke er mulig å identifisere vedkommende ut fra bildet alene. § 45c verner ikke mot identifisering som sådan, men mot offentliggjøring av en persons bilde. Det må likevel antas at avbilding av en fysisk nøytralt utseende person, som ikke er identifiserbar fordi de individuelle trekkene (typisk ansiktet) ikke synes i bildet, vil omfattes av vernet dersom vedkommende er navngitt i tilknyttet tekst.

Jeg kjenner ellers ikke til rettspraksis som avklarer nærmere grenser for hvilke deler, eller hvor mye av en persons kropp som må være avbildet for at § 45c kommer til anvendelse. At bilde av ansiktet er nok, sier imidlertid seg selv. Det har vært hevdet at det som hovedregel må være tale om tilnærmet ”portrettbilder” hvor i alle fall hodet er synlig. Om dette er riktig, er vanskelig å si. Antagelig innebærer det et litt for snevert syn. Noen personer kan ha enkelt gjenkjennelige, fysiske attributter for øvrig, som gjør dem identifiserbare også hvis hodet/ansiktet ikke synes i bildet. Nøyaktig hvor grensen skal trekkes kan derfor vanskelig avgjøres helt generelt. Men det synes klart at jo mindre av personen som er avbildet, jo lenger fra kjernen i § 45c kommer man. Der hvor det blir helt unaturlig å snakke om personavbilding, må eventuelt vern søkes i andre regler – typisk reglene om privatlivets fred – dersom vedkommende i konteksten likevel er identifiserbar.

Samtykke
Hvis bildet dekkes av vernet i § 45c, blir det først spørsmål om det foreligger samtykke til publisering.

Det oppstilles ikke formkrav til samtykket – det kan være avgitt skiftlig, muntlig eller, etter omstendighetene, implisitt. Det fremgår imidlertid av rettspraksis (blant annet ”Teazer-kjennelsen”, Rt 2001 s 1691) at det er den som publiserer som har bevisbyrden for at det er gitt samtykke – og det er uten videre klart at i forhold til bilder av privatpersoner, vil det stilles strenge krav til dokumentasjon for at det foreligger samtykke.

Et samtykke skal dessuten referere seg til publiseringen – det er ikke nok at vedkommende frivillig har latt seg avbilde, med mindre det går klart frem av omstendighetene rundt fotograferingen at hensikten er at bildet skal publiseres.

Her vil det for øvrig kunne oppstå uttallige nyanser, avhengig av blant annet vedkommendes forutsetninger for å forstå hva slags publisering det er tale om og ikke minst hvor langt samtykket gjelder i forhold til videre publisering.

Mens et bilde før i tiden som regel ble trykket i vedkommende utgave av avisen eller kringkastet i vedkommende tv-sending, og ”ferdig med det”, er dagens mediebilde langt mer komplisert. I dag vil det meste også legges ut på mediets internettsider og bli liggende tilgjengelig i prinsippet for evig, eventuelt spres videre på nettet og dukke opp ”hvor som helst”. I denne virkeligheten vil jeg anta at domstolene vil stille desto større krav til samtykket, før det aksepteres i forhold til § 45c. Samtidig kan det argumenteres for at jo mer fortrolige folk blir med denne virkeligheten, jo større krav kan man etter hvert stille til den enkelte med hensyn til å forstå hva et samtykke til publisering innebærer.

Et åpent spørsmål i den sammenheng er ellers om et i utgangspunktet gyldig samtykke til publisering, herunder på nettet, senere kan trekkes tilbake, dersom vedkommende etter lengre tid – av en eller annen legitim, personlig grunn – ikke lenger ønsker at bildet ligger ute på nettet. I forhold til bilder av rent private personer i mer eller mindre private situasjoner, vil jeg tro at både det generelle vernet av privatlivet og for eksempel avtaleloven § 36 som hjemler adgang til å revidere urimelige avtaler, vil kunne anføres som grunnlag for å kreve sletting.

Et siste poeng i forhold til samtykkespørsmålet er at det ikke kan utledes noe samtykke til publisering av et personbilde av det forhold at vedkommende selv har valgt for eksempel å legge ut et personbilde av seg selv på nettet, for eksempel på Facebook eller lignende mer eller mindre offentlig tilgjengelige, personlige nettsteder. En annen sak er at det i den avveiningen mellom hensynet til personvernet og hensynet til ytringsfriheten som til syvende og sist kan bli avgjørende for om publisering er rettstridig, vil kunne være et relevant moment i favør av publisering at vedkommende selv har eksponert sitt personbilde offentlig (se i den sammenheng EMDs dom av 26.02.02 i Krone Verlag GmbH & Co. KG mot Østerrike).

Det er i det hele tatt grunn til å advare pressen mot å basere seg på at det foreligger samtykke til publisering av et personbilde, med mindre samtykket fremgår ganske utvetydig og på en måte som lar seg dokumentere i ettertid.

Hensynet til ytringsfriheten – allmennhetens behov
Dersom det ikke foreligger samtykke til publisering, er systemet i § 45c at publiseringen må være hjemlet i et av de unntakene som bestemmelsen ramser opp, jf gjengivelsen av de presserelevante unntakene ovenfor.

Nå er det jo imidlertid slik at publisering av et bilde er en ytring og som sådan beskyttet av blant annet EMK artikkel 10 (og Grunnloven § 100), hvoretter hovedregelen jo er ytringsfrihet og at eventuelle begrensinger i denne må begrunnes særskilt.

Det er derfor til liten hjelp for vurderingen å ta utgangspunkt i spørsmålet om det er forbudet i § 45c mot publisering av personbilder uten samtykke, jf EMK artikkel 8, eller ytringsfrihet etter EMK artikkel 10 som er hovedregelen.

Likeledes er det i dag mindre interessant å forholde seg strengt til ordlyden i de unntakene fra forbudet som oppstilles i § 45c, når man skal beskrive rettstilstanden – selv om de langt på vei gir uttrykk for nettopp de situasjonene hvor hensynet til ytringsfriheten vil slå gjennom.

Poenget er som nevnt innledningsvis i artikkelen at publisering av personbilder innebærer at det oppstår en ”kollisjon” mellom to menneskerettigheter, som må løses ut fra den ”alminnelige” helhetsvurderingen som vi etter hvert kjenner godt fra alle sakene om ærekrenkelser og krenkelser av privatlivets fred.

På grunn av den EMD-drevne rettsutviklingen som har skjedd i Norge de seneste ti årene, er det heller ikke spesielt relevant å se på norsk rettspraksis omkring § 45c fra lenger tilbake enn det.

I nyere tid er det – mye grunnet det nære forholdet til reglene om privatlivets fred og injurier – så godt som ingen rettspraksis omkring forholdet mellom alminnelig pressefrihet og § 45c.
Den eneste høyesterettsavgjørelsen som bygger direkte på § 45c er Høyesteretts helt ferske dom i Memo-saken (jf referansen i innledningen). Denne dommen gir til gjengjeld et meget godt bilde av rettstilstanden i dag, og den bekrefter også hva jeg har sagt ovenfor om sammenfallet mellom helhetsvurderingen som må foretas på bakgrunn av EMK, hva enten det er det er tale om injurier, privatliv eller personbilder.

Konkret gjaldt saken bladet Memos publisering over hele forsiden av et bilde av det tilsynelatende agiterte ansiktsuttrykket til en libanesisk mann bosatt i Norge. Bildet var tatt da han noen måneder tidligere hadde deltatt i en lovlig demonstrasjon i Oslo mot publisering av Muhammed-karikaturer. Bildet ble brukt som illustrasjon til en artikkel om problemene med innvandring i Norge, spesielt med hensyn til frykten for islam, derunder enkelte innvandreres villighet til å løse konflikter ved vold. Kort sagt kom Høyesterett til at bildet av mannen ikke hadde noen direkte tilknytning til innholdet i selve artikkelen – og at han som privatperson ikke måtte finne seg i å bli brukt som illustrasjon til en artikkel om noe helt annet enn den konkrete demonstrasjonen bildet var tatt fra. Det fremgår av premissene at han derimot hadde måttet akseptere bruk av bildet i forbindelse med omtale av demonstrasjonen, og det holdes også åpent for at dersom Memo hadde valgt et videre vinklet bilde, hvor også andre deltagere i demonstrasjonstoget var med, slik at det gikk tydeligere frem at bildet var fra en demonstrasjon, kunne det kanskje ha passert som illustrasjonsbilde også i sammenheng med Memos artikkel.

Like viktig som den konkrete begrunnelsen, er Høyesteretts generelle gjennomgang av særlig EMDs praksis omkring bruk av personbilder, som jeg gjengir hovedpunkter fra:

For det første fastslås det at personbildet er en særlig sensitiv del av personvernet. Videre fremgår det at offentlige personer, herunder også den som trer inn i offentligheten i en bestemt situasjon, langt på vei må akseptere at personbilder av dem publiseres i sammenheng med journalistisk omtale av deres offentlige roller – uavhengig av om de eller deres bilde er offentlig kjent fra før. Dette dekker store deler av pressens daglige behov for å bruke bilder av politikere, næringslivsledere og andre ”samfunnstopper” når disse eller deres virksomhet omtales.
Når det derimot gjelder ”menigmann” tilsier EMDs praksis stor varsomhet med å publisere personbilder av ham, i sammenhenger hvor personen er selve fokus, med mindre vedkommende selv og frivillig har opptrådt slik i den offentlige debatt at han må regne med personfokus. Dette gjelder i utgangspunktet også privatpersoner som er under straffeforfølging, med mindre hensynet til allmenn interesse eller andre særlige omstendigheter tilsier at personbilde kan publiseres (jf blant annet EMDs dom av 11.01.05 i Sciacca mot Italia).

Bruk av personbilder av privatpersoner for å illustrere et generelt samfunnsproblem kan i visse tilfeller aksepteres, jf for eksempel Plata-saken, men det forutsetter at bruken, herunder identifiseringsgraden, ikke går lenger enn illustrasjonsbehovet forsvarer.

Memo-dommen anbefales i det hele tatt som lesestoff for den redaktør som ønsker å få en samlet oversikt over hvordan i hvert fall Høyesterett oppfatter rettstilstanden med hensyn til bruk av personbilder i media.

(Etter deadline for innlevering av denne artikkelen falt EMDs dom av 16.04.09 i saken Egeland og Hanseid mot Norge, som redaksjonen likevel har tillatt meg å føye til en kommentar om: Egeland og Hanseid ble som redaktører i henholdsvis Dagbladet og Aftenposten i Høyesterett dømt i 2004 for overtredelse av fotoforbudet i domstolloven § 131a, da de hadde publisert bilder tatt av Veronica Orderud på vei ut av rettslokalet etter å ha mottatt tingrettens dom på 21 års fengsel for medvirning til trippeldrap i ”Orderud-saken”. Begge klaget til EMD. EMD fant imidlertid ikke at Høyesteretts domfellelse var i strid med EMK artikkel 10, idet det ble lagt særlig vekt på Veronica Orderuds krav på personvern etter artikkel 8. Det ble i den forbindelse vist til hennes særlig behov for vern som straffeforfulgt i forbindelse en situasjon direkte i tilknytning til straffesaken – uavhengig av at hennes bilde og identitet var offentlig kjent fra før. EMD viste i denne sammenheng til Prinsipp 8 (om ivaretagelse av personvern i sammenheng med verserende straffeforfølgning) i vedlegg til Recommendation (2003) 13 fra Europarådets Ministerkomité. Denne dommen bekrefter både hva jeg har skrevet ovenfor om betydningen av artikkel 8 i alle saker som angår personbilder, og at det er artikkel 10 g 8 som ”styrer” vurderingene, ikke hva som står i vedkommende, nasjonale lovtekst.)

Ny dom fra EMD - økt innsynsrett for pressen?

2009-05-18T13:00:00.004+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

En fersk dom fra Den europeiske menneskerettsdomstolen (EMD), innebærer at norsk presse kan ha større rett til innsyn i dokumenter hos det offentlige enn hva som synes å følge av blant annet den nye offentleglova. Dommen innebærer i alle fall at forvaltningens vurdering av meroffentlighet ikke lenger ubetinget kan unntas domstolprøving, slik tilfellet hart vært i norsk rett. Jeg kan ikke se at dommen og dens konsekvenser for praktiseringen av dokumentoffentlighet i Norge, har vært omtalt av noen ennå.

I april i år avsa EMD dom i en sak mot Ungarn, vedrørende krav på innsyn i dokumenter hos det offentlige, som en del av ytringsfriheten

Saken dreide seg om en menneskerettighetsorganisasjons krav om å få utlevert et dokument fra Ungarns konstitusjonelle domstol. Organsisasjonen hadde ikke krav på innsyn/utlevering etter ungarsk rett, og begjæringen var blitt avslått. Organisasjonen klaget til EMD og hevdet at Ungern dermed hadde krenket EMK artikkel 10 om ytringsfrihet, fordi innholdet i det aktuelle dokumentet hadde offentlig interesse og at når myndighetene brukte sitt "monopol" på informasjonen til å nekte innsyn, innebar dette indirekte en slags sensur av en offentlig debatt.

EMD viste til at det gjentatte ganger i saker som angikk domfellelser eller sensur av pressen i tilfeller hvor det var tale om publisering av informasjon med offentlig interesse, hadde vært uttalt at "the public has a right to receive information of general interest". Dette innebar ikke bare at myndighetene skal ha tungtveiende grunner for å sanksjonere mot pressen, når den publiserer eller søker å publisere informasjon med offentlig interesse. Det innebar også at myndighetene heller ikke skulle legge ugrunnede hindringer i veien for for eksempel pressens adgang til den type informasjon som kan danne grunnlag for arbeidet som "offentlig vaktbikkje". Det ble blant annet vist til en tidligere EMD-dom om pressens kildevern, hvor EMD på tilsvarende måte slo fast at kildevernet var en vesentlig forutsetning for pressens kontrollfunksjon, og at å pålegge journalister å oppgi sine kilder uten videre, på sikt ville begrense kilders ønske om å gi vesentlig informasjon til pressen (Goodwin mot Storbritannia)

Dette er en meget interessant dom. Så vidt jeg kjenner til er det første gang at EMD slår fast at krav på innsyn i dokumenter hos det offentlige, prinsipielt er en del av ytringsfriheten etter EMK - med andre ord slik at spørsmål om å nekte innsyn i dokumenter må vurderes i henhold til de samme kriteriene som gjelder for begrensninger i ytringsfriheten eller. Blant annet slik at nektelse av innsyn må anses som nødvendig i et demokratisk samfunn.

Selv om det også etter for eksempel offentleglova skal legges vekt på allmenn interesse m v i meroffentlighetsvurderingen, betyr EMDs dom noe prinsipielt annerledes. Nå vil vedkommende forvaltningsorgan i forhold til enhver innsynsbegjæring prinsipielt måtte vurdere spørsmålet om vilkårene for å nekte innsyn etter EMK er oppfylt. Det vil ikke være tilstrekkelig å vise til at offentleglova hjemler unntak fra offentlighet.

En annen, og minst like viktig, konsekvens av dommen er at norsk retts regel om at domstolene ikke skal overprøve forvaltningens skjønn med hensyn til spørsmålet om meroffentlighet, ikke vil kunne opprettholdes fullt ut. Den som herretter nektes innsyn, vil som hovedregel kunne kreve at domstolene prøver om nektelsen er i samsvar med EMK. Det vil i praksis innebære at domstolene også må kunne overprøve forvaltningens skjønn i forhold til meroffentlighetsspørsmålet.

Jeg nevner til sist at EMDs dom også må leses slik at prinsippet gjelder generelt i forhold til dokumenter/informasjon som det offentlige har i sin ekslusive besittelse. Saken for EMD gjaldt for eksempel saksdokumenter hos en domstol - hvor allmennhetens innsynsrett i Norge normalt ville være regulert av prosesslovgivningen.

Støre avkrefter Giskes uttrykte tvil om menneskerettsdomstolens legitimitet

2009-05-15T18:55:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

I forlengelsen av debatten omkring Menneskerettsdomstolens dom mot Norge i saken om politisk ytringsfrihet - i form av poiltiske ytringer på reklameplass på tv (se tidligere blogginnlegg: http://jonwaa-uhuru.blogspot.com/2009/05/giske-og-politisk-reklame-hadde-ett.html), uttalte Giske i RedaksjonsEn i gårsdagens sending (http://www1.nrk.no/nett-tv/klipp/494307) følgende :

"Er det riktig at 7 dommere i Strasbourg, den ene fra Azerbadjan (sic!), skal vite bedre enn et bredt stortingsflertall i Norge, hvordan ytringsfriheten best ivaretas i Norge?"

og

"Jeg respekterer at Norge har sluttet seg til konvensjonen [Menneskerettskonvensjonen] og at vi gjennom lov har gitt denne konvensjonen forrang, men man må kunne stille spørsmål ved dette..."

I dag holdt utenriksminister Jonas Gahr Støre innlegg på et seminar om ytringsfrihet hos Fritt Ord (http://www.fritt-ord.no/no/hjem/mer/policing_expression/). Undertegnede - som representant for Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling - konfronterte Støre med Giskes uttalelser. Spørsmålet var om Giskes uttalelser var representative for utenriksministerens og regjeringens syn.

Støre svarte at Giske hadde alminnelig ytringsfrihet, og at han sto fritt til å reise slike spørsmål, som var legitime. Med hensyn til selve spørsmålet som Giske hadde stilt - vedrørende riktigheten av at Menneskerettsdomstolens skulle ha "siste ord" i spørsmål om ytryingsfrihetens grenser i Norge, sa Støre imidlertid at svaret var et "klart JA!".

Dermed har vi en kulturminister som offentlig trekker Menneskerettsdomstolens legitimitet i tvil, og en utenriksminister som avfeier enhver tvil om Menneskerettsdomstolens legitimitet i forhold til ytringsfrihetens kår i Norge. Hvem av disse to representerer så regjeringens offisielle syn? Jeg håper at det er Støre..., men her bør noen journalister kreve et klar svar fra regjeringen. ( Oppdatering: Se for øvrig Marie Simonsens gode kommentar i Dagbladet i dag 16/5 - ikke på nett ennå.)

Political television-advertisement: The European Court of Human Rights TV-Vest judgment

2009-05-15T08:46:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

On December 11th 2008 the European Court of Human Rights handed down its judgment in the case of TV-Vest and Rogaland Pensjonistparti v. Norway http://cmiskp.echr.coe.int/tkp197/portal.asp?sessionId=23623121&skin=hudoc-en&action=request. The Court found that the application of a blanket ban on advertisment for poltical views in order to fine the TV-channel TV-Vest for having broadcasted an advertisement for the Norwegian Pensionsers Party during the run-up to local and regional elections in 2003, was a violation of the European Convention of Human Rights Article 10. There has been much controversy with regard to the consequences of this judgment, pertaining to the possibilities - if any - of up-holding restrictions on political advertisement on television. The principles of the judgment, of course, apply to the all High Contracting States to the Convention, many of which have similar legislation to the Norwegian ban, and it is therefore a matter of general European interest to make a closer legal review of the judgment. I have made the following, rough review:

1. BACKGROUND AND BASIC FACTS
During the month preceding the local and regional elections in Norway in 2003, Rogaland Pensjonistparti, a regional branch of the Norwegian political party Pensjonistpartiet (hereinafter referred to in English, as “the Pensioners Party”), purchased advertising time on several occasions from TV-Vest, a local television broadcasting company.
The advertisements in question basically informed the public about the Pensioners Party’s main political objectives in the relevant region, and urged those who agreed with these objectives to vote for the Pensioners Party.
Both TV-Vest and the Pensioners Party were well aware of the fact that the Norwegian Broadcasting Act explicitly states that “[b]roadcasters cannot transmit advertisements for … political opinions through television”. However, contrary to the view held by the Norwegian Government (and Parliament), they were of the opinion that application of this prohibition by Norwegian authorities (in first instance the Norwegian Media Surveillance Authority), would represent a violation of the European Convention on Human Rights (ECHR) Article 10, which protects freedom of expression.
TV-Vest (who as broadcaster is the liable party under the relevant provision in the Broadcasting Act) was subsequently fined (NOK 35.000, approximately equivalent to EURO 5.000) in an administrative decision from the Norwegian Media Surveillance Authority.
The case was eventually brought into the Norwegian court system, with TV-Vest as plaintiff and the Norwegian Government as respondent. The Pensioners Party supported TV-Vest through third party intervention. National remedies were exhausted when Norway’s Supreme Court upheld the fine in its judgment dated November 12th 2004.
A joint complaint against Norway was lodged by TV-Vest and the Pensioners Party as applicants to the European Court of Human Rights (hereafter referred to as “the Court”). The application was declared admissible
Before the Court’s public hearing in June 2008, written comments from the Governments of Ireland and the United Kingdom, intervening in support of the Government, had been submitted.

2. THE COURT’S JUDGMENT

Conclusion:
In its Chamber judgment dated December 11th 2008, the Court unanimously concluded that the application of the Norwegian Broadcasting Acts blanket ban on political (television) advertisement in the present case, constituted a violation of ECHR Article 10 – due to the interference with the applicants’ freedom of expression not being regarded as necessary in a democratic society.

Reasoning – general principles:
As a starting point for its reasoning for the above-mentioned conclusion, the Court summarized the general principles laid down in its case-law, with regard to the application of the necessity-test in cases concerning restrictions on political speech and or debate on questions of public interest in general, recalling that in such cases there is little scope for restrictions (§§ 58-59).

The Court, however, also recalled that the potential impact of the medium of expression, is an important factor in the consideration of the proportionality of an interference. With reference to its judgments in Jersild v. Denmark and Murphy v. Ireland, it recalled that the Court had acknowledged that account must be taken of the fact that the audio-visual media have a more immediate and powerful effect than the printed media (§ 60).

Furthermore, the Court reiterated that in its judgment in Bowman v. the United Kingdom, concerning certain electoral law limitations on pre-election expenditure, the Court held that in such a context the right to freedom of expression under Article 10 had to be considered in the light of the right to free elections as protected by Article 3 of Protocol No. 1 to the Convention (§ 61). It went on to quoting §§ 42 and 43 from the Bowman judgment, in which the Court on the one hand emphasized the particular importance of free circulation of information and ideas of all kinds in periods preceding elections, while on the other hand recognizing that the Contacting States must be awarded a certain margin of appreciation with regard to the organization of their electoral systems, and that in certain circumstances this may entail allowing also certain restrictions on freedom of expression which are deemed necessary in order to effectively secure truly free and fair elections.

Reasoning – application of the general principles in the particular case:
Firstly, the Court observed that the interference in the particular case was based on a prohibition which was “permanent and absolute and applied only to television, political advertising through all other media being permitted” (§ 63).

The Court then went on to state that, irrespective of the fact that the speech n question was presented as a paid advertisement rather than as a part of journalistic coverage of a political debate, its contents were indisputably of a political character. Thus, the Court noted, the advertisement fell outside the commercial context of product marketing, an area where States enjoy a wide margin of appreciation. Reference in this connection was made especially to the Court’s judgment in Vgt Verein gegen Tierfabriken v. Switzerland.[1] (See § 64)

Moreover, the Court pointed out that, unlike in the case Murphy v. Ireland,[2] there was nothing in the present case to suggest that the contents of the speech in question that could be liable to offend intimate personal convictions within the sphere of morals or religion (§ 64).

On the contrary, the Court summarized at this point: the political nature of the advertisements called for a strict scrutiny on part of the Court, and a correspondingly circumscribed national margin of appreciation with regard to the necessity of the restrictions (§ 64).

In this connection the Court also commented on the Government’s argument that the restriction in question was more of a question of securing free elections as protected under Article 3 of Protocol No. 1 during a pre-election period, than a question of restricting political speech as such, and that a correspondingly wider margin of appreciation should be applied (ref., inter alia, the Bowman judgment). The Court pointed out that although it was true that the advertisements in question had, indeed, been broadcasted during the run-up to the local and regional elections, the applied ban in the Broadcasting Act was absolute and permanent, and did not apply specifically to elections. In those circumstances the Court did not find it appropriate to attach much weight to arguments drawn from Article 3 of Protocol No. 1 – noting that otherwise, the application of such a blanket ban would be left to the discretion of the Contracting States to such a degree that might lead to results incompatible with the privileged position of free political speech (§ 66).

Therefore, the Court’s further assessment of whether the interference in question could meet the criteria inherent in the necessity-test, focused essentially on the more general rationale for the applied ban in the Broadcasting Act (§§ 69 and 70). The main rationale and the main arguments put forward by the Government and cited by the Court in this connection were basically:

· That allowing the use of television advertisement as a medium and a form of expression for political views, would reduce the quality of political debate generally
· That this would also allow for the financially stronger political groups/parties to obtain a comparative advantage over those of lesser financial means

Although the Court recognized these reasons as relevant, it was not convinced that these objectives were sufficient to justify the interference in question. Its main observations in this relation, as presented in §§ 72-77 of the judgment, were the following:

· There was nothing to suggest that the Pensioners Party belonged to the category of such financially stronger groups or parties which were the prime targets of the prohibition – on the contrary, the Pensioners Party (being marginal in size) belonged to the very category which the prohibition, according to the Government, sought to protect.
· Taking this into account, the Court observed that while the major political parties and groups were given a large amount of attention in edited, journalistic coverage in television, the Pensioners Party was hardly mentioned. Paid advertising on television, therefore, became the only way for the Pensioners Party to get its message across to the television audience. The ban on political advertising did therefore not seem to have the desired effect, but rather had the effect of denying the Pensioners Party to participate altogether in a potent medium which major groups and parties had access to via journalistic coverage.
· It had not been contended that the specific advertising at issue contained elements which were capable of lowering the quality of political debate.
· It did not appear that such advertising could give rise to sensitivities as to divisiveness or offensiveness making a relaxation of the prohibition difficult (at this point reference, again, was made to the Murphy judgment). Therefore, the view put forward by the Government – supported by the intervening Governments – that there was no viable alternative to a blanket ban, was rejected.

3. ROUGH ANALYSIS

In my opinion, this judgment contains at least one clear message: There is very little – if any – scope for blanket bans on political advertising in any medium, as a means of restricting political advertising.

This seems clear from the Court’s emphasis on particularly the following:
· Its general view that if the contents of the speech in question is of a political nature, it is to be regarded as such in relation to Article 10, regardless of whether it is broadcasted as a paid advertisement.
· Its unwillingness to attach weight to arguments drawn from Article 3 of Protocol No. 1 – despite the fact that the advertisements in casu were broadcasted during the run-up to the elections – when the applied ban was not specifically designed for election periods.
· Its explicit rejection of the Government’s contention that a relaxation of the ban was not viable.

On the other hand, and especially when taking into account the Court’s case-law with regard to Article 3 of Protocol No. 1, such as the Bowman judgment, which it also referred to, I would expect that the Court would accept certain restrictions on particularly party political advertising during the periods leading up to elections. For such restrictions to be acceptable under Article 10, however, they would have to be seen to be specifically designed to secure a fair and free election process in the context of the national election process in question. The Court will probably accept a variety of solutions within the margin of appreciation of the States, as long as the effect of the chosen measures does not exclude certain groups or parties from conveying their messages though a medium which is available to other, competing groups or parties. Typical feasible restrictions would be regulations restricting the amount of money the political parties would be allowed to spend on advertising, regulations limiting the amount of advertising time they could buy, or combinations of such regulations.

I doubt, however, that there is much scope at all, after the TV-Vest judgment, seen in conjunction with particularly the Tgv judgment, for restricting advertising for more general political views, outside of the party-political context. I also believe that restrictions even on party-political advertisements during periods far from election periods, would face a tough challenge in meeting the requirements in the necessity-test in Article 10.

[1] In the Vgt case the Court concluded that application of a general ban on political advertising in television and radio so as to restrict an animal rights organisation from purchasing advertising time in order to speak out against the treatment of animals in the industrial meat production, constituted a violation of Article 10.

[2] In the Murphy case the Court accepted that an application of a general ban on religious advertisement in television and radio, used to restrict promotion in radio of religious gatherings, although being an interference with freedom of expression as protected under Article 10, was acceptable as necessary, within Ireland’s margin of appreciation, in order to protect intimate personal convictions within the sphere of morals or religion.

Overvåkning av e-kommunikasjonen vår - ICJ-Norge ivaretar borgerrettighetene dine

2009-05-14T14:00:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Hvis noen lurer på om noen forsøker å ivareta norske borgeres privatliv, ytringsfrihet og generelle rettssikkerhet i forhold til for eksempel EUs datalagringsdirektiv og Sveriges FRA-lov, prøver i alle fall vi i den norske avdelingen av Den internasjonale juristkommisjon (ICJ) å ansvarliggjøre myndighetene på dette området. ICJ-Norge følger kritisk med på alle tiltak i terror-/kriminalitetsbekjempelsens navn, som griper inn i de sentrale rettstatsprinsippene og demokratiske borgerrettighetene, for å sikre at tiltakene er proporsjonale i forhold til disse.

Se ICJ-Norges klageskrift til Menneskerettsdomstolen:
http://www.icj.org/IMG/IntervensjonICJappno3525208EMD110209.pdf

Les innlegg i Dagbladet 11.02.09: http://www.dagbladet.no/2009/02/11/kultur/utenriks/overvakning/sverige/kommentar/4794269/

Se nettsak m/nett-tv (Dagsrevyen 11.02.09):
http://www.nrk.no/nyheter/utenriks/1.6476843

En egen, svensk nettside om fakta og utviklingen omkring FRA-loven, finner du her:
http://frapedia.se/wiki/Huvudsida

Saken mot Sverige vil gå sin gang. I mellomtiden savnes en klar stillingtagen fra den norske regjeringens side, som hittil ikke har vært annet enn uttalelsen fra samferdselsminister Naversete om "djup skepsis"...

Når det gjelder Datalagringsdirektivet, som Norge etter EØS-avtalen er forpliktet til å implementere (selv om det foreligger en formell veto-mulighet) er det for tiden helt stille omkring hos regjeringen. Hva er standpunktet? ICJ-Norge vil for sin del følge opp også her. ICJ-Norge vil i denne sammenheng sende brev i uke 25 til både Regjeringen og Stortinget v/justis- og samferdselskomitéen, der ICJ-Norges syn og vurderinger fremføres.

ICJ-Norge følger også med på Metodekontrollutvalgets arbeid. Utvakget skal levere sin NOU senest 01.07.09. Der skal det blant annet tas stilling til om politiet i tillegg til "alminnelig" kommunikasjonskrontroll, skal få adgang til hemmelig dataavlesning på private pc'er. Se Metodekontrollutvalgets mandat og sammensetning m v her:
http://www.regjeringen.no/nb/dep/jd/kampanjer/metodekontrollutvalget/om-utvalget.html?id=505376

Giske og politisk reklame: Hadde ett problem - "løser" det ved å lage flere

2009-05-14T09:22:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

Det er nesten til å bli sliten av; å følge alle Giskes krumspring for å forsvare en begrensing i norske borgeres politiske ytringsfrihet som menneskerettsdomstolen har stemplet som rettstridig. Men det er kanskje et av hans motiver, å slite ut kritikerne? Som påpekt av blant annet undertegnede og Anine Kierulf i Aftenposten 12.03.09 (http://www.aftenposten.no/meninger/debatt/article2975040.ece), var Giskes første trekk å gjøre absolutt ingenting for å rette seg etter dommen. Giske oppsummerte i den fasen sitt syn blant annet i Dagbladet 14.03.09 (http://www.dagbladet.no/kultur/2009/03/14/568676.html). Et av hovedargumentene hans for å opprettholde forbudet mot kjøp av sendetid til politiske ytringer, er hans henvisning til at et bredt stortingsflertall ønsker det slik. Blant andre undertegnede kommenterte hans hovedargumenter, i Dagens Næringsliv 17.03.09 (https://web.retriever-info.com/services/archive.html?method=displayDocument&documentId=055008200903173db4fd31feaf7032dd4e1fcf413621f9&serviceId=2) (Se også tidligere blogginnlegg her om flertallsmakt og menneskerettigheter).

Mine hovedpoenger hittil har vært 1) at menneskerettsdomstolen ikke har dømt Norge fordi ikke alle politiske ytringer slipper til på redaksjonell plass i TV-mediet, men fordi Norge forbyr/hindrer slike ytringer hvis de sendes på betalt reklameplass, og 2) at det i forhold til yrtingsfrihet generelt, og politisk ytringsfrihet spesielt, er fullstendig irrelevant hva det regjerende flertallet mener - ytringsfriheten skal nettopp beskytte mindretallets/opposisjonens rett til å ytre seg kritisk og alternativt til den rådende flertallspolitikken.

Giske og regjeringen vil ikke bøye seg for dette prinsippet, og tviholder på et system hvor det er de etablerte politiske partier og syn som råder grunnen på TV i redaksjonelle flater. De trenger ikke ytterligere taletid på TV gjennom betalt reklameplass. De har det best som det er...

På tirsdag i denne uken kom Giskes neste trekk (idet han antagelig har erkjent at han hittil ikke har gjort noe som helst for å rette seg etter menneskerettsdomstolens dom): Han kunngjør en avtale mellom staten og den såkalte "Frikanalen", hvoretter Frikanalen mot "driftsstøtte" på rundt 10 millioner fordelt over noen år, forplikter seg til å gi sendetid til alle politiske partier og lister som stiller til valg i Norge - med særlig prioritet i tre uker foran det enklelte valg.

Noen fakta om Frikanalen: Frikanalen "eies" av en forening bestående av medlemmer fra rekke av aktørene i norsk frivillig organisasjonsliv; alt fra idrettsorganisasjoner, via veldedighetsorganisasjoner til religiøse samfunn. Se nærmere her: http://www.frikanalen.no/om . Frikanalen er i dag bare tilgjengelig for kunder av Riks-TV (altså det digitale bakkenettet), og når således ut til ca 20% av norske husstander. Frikanalen skal som kanal være "redaktørløs", på den måten at de organisasjonene som får adgang til sendetid der, selv påtar seg redaktøransvaret for det som sendes. Frikanalen har imidlertid, nødvendigvis, en administrasjon, som skal fordele sendetiden mellom alle de orgnanisasjoner som søker om dette.

Da staten v/Giske nylig kunngjorde avtalen som sikrer Frikanalen driftsstøtte, mot at Frikanalen blant annet garanterer sendetid for politiske pertier og lister, uttalte Frikanalens representanter at dette dekker rundt 80% av kanalens driftsbudsjett.

Med dette mener Giske at han ytterligere har rettet seg etter menneskerettsdomstolen, fordi alle politiske partier og lister nå er sikret uredigert tilgang til TV-mediet... Vel, én sak er at det neppe kan anses som som reell tilgang til TV-publikum, at de som vinner frem i det kommende bikkjeslalgsmålet om sendetid på denne kanalen, dermed får tilgang til en slags organisasjonslivets svar på "TV-Shop" som antagelig få av de 20% som faktisk får inn kanalen, vil velge å se på. Og at det dermed ikke endrer på det forholdet som Norge er dømt for. Det lar jeg ligge i denne omgang.

Verre er det nesten at Giske med dette har tråkket ut i opptil flere nye rettslige salater. Jeg peker på noen av dem:

1) Man kan kalle det hva man vil, men realiteten er at Giske gjennom forhåndsbetaling til Frikanalen, har kjøpt reklametid for politisk TV-reklame. Han aksepterer dermed brudd på forbudet som fremdeles gjøres gjeldende overfor alle andre TV-kanaler, så lenge det skjer hos Frikanalen. Hvordan skal Medietilsynet håndtere dette, med mindre det gjøres en lovendring som unntar Frikanalen fra kringkastingslovens generelle forbud?
2) Man kan, igjen, kalle det hva man vil, men ved å betale Frikanalen for å holde av sendetid for politisk reklame fra alle partier og lister, har staten v/Giske i realiteten kjøpt en tjeneste av én TV-kanal, til en verdi som etter reglene om offentlige anskaffelser kanskje burde ha vært lagt ut på offentlig anbud. Det kan vel tenkes at andre kanaler, for eksempel TV2, gjerne ville ha levert tilsvarende tjeneste mot samme betaling? (Skjønt, intet medieorgan som opererer i henhold til Redaktørplakaten ville vel akseptere en plikt til uten videre å slippe til hvilket som helst innhold i sine sendinger, selv oom det skjer på reklameplass..).
3) Pengene som Frikanalen får utgjør, hvis de - som Giske ser det - skal regnes som ren driftsstøtte, statsstøtte. Dette er ikke uproblematisk i forhold til EØS-avtalen, som forbyr statsstøtte, med mindre unntaksvilkårene er oppfylt. Jeg kan ikke se at det finnes åpenbare unntaksregler som passer...

Med andre ord; inntil tirsdag hadde Giske ett rettslig problem å forholde seg til - forholdet til menneskerettskonvensjonen og politisk ytringsfrihet. I sitt mislykkede forsøk på å bruke avtalen med Frikanalen til å komme seg unna dette problemet, har han pådratt seg problemer i forhold til ytterligere minst tre rettsfelt: Vår egen kringkastingslov samt EØS-rettens regler om offentlige anskaffelser og om ulovlig statsstøtte...

Det er godt gjort.

Flertallsmakt og menneskerettigheter - et vanskelig konsept

2009-05-13T21:15:00.002+02:00

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )

(Opprinnelig publisert som kronikk i Dagens Næringsliv 16. mars 2009)
Debatten omkring politisk reklame i fjernsyn, har illustrert minst ett viktig poeng; at flertallsmakt – eller makt generelt – og generell ytringsfrihet, pr definisjon lever i et konstant spenningsforhold.
Det gavner aldri den som sitter med makten at opposisjonen står fritt til å utfordre den – heller ikke ved offentlig å ytre sin misnøye med forvaltningen av denne makten og/eller markedsføre alternativer til det sittende styret. Makt konsolideres best uten opposisjon.

Dette skjønte våre grunnlovsfedre, og dette skjønte Europa etter andre verdenskrig, da Den europeiske menneskerettskonvensjon ble vedtatt. Det ser det også ut til at regjeringen v/statsråd Giske har forstått. Forskjellen er at de førstnevnte forsto at dette var et problem som måtte løses ved å fastsette visse skranker for flertallsmakten – blant annet ved å holde ytringsfriheten utenfor de størrelsene som flertallsmakten uten videre kan innskrenke eller avskaffe. Et reelt og vedvarende demokrati ville ellers ikke være mulig.
Giske har nå møtt dette problemet, men har ikke forstått hva det egentlig består i, og da klarer han heller ikke å løse det på en måte som er forenlig med de rettslige idealene som et liberalt demokrati er avhengig av. Deler av hans argumentasjon avslører dette tydelig. Den innebærer dessuten en logikk som i sin ytterste konsekvens kan anføres som argument for å avskaffe politisk ytringsfrihet fullstendig – eller, for å la rimelig tvil komme ham til gode; i hvert fall ytringsfriheten i fjernsynsmediet.
En grunnleggende forutsetning for Giskes argumentasjon, er nemlig at han har misforstått hvilket ansvar Menneskerettsdomstolen har pålagt ham (staten): Dommen pålegger ikke staten å garantere at alle politiske syn eller partier kommer til orde i fjernsynsmediet. Domstolen pålegger derimot staten å avstå fra å forby at de kommer til orde – selv om måten de kommer til orde på er via kjøpt annonseplass.
Når Giskes eneste trekk så langt er (etter manges oppfatning, litt for sterkt) å ha ”oppfordret” NRK til å sørge for at mer marginale politiske partier også slipper til i redaksjonell sammenheng, bommer han derfor på målet. Samtidig er han farlig nær å pådra seg nok et rødt kort i forhold til de menneskerettslige spillereglene.
Verre blir det imidlertid når han – stadig med feil mål i sikte – forsvarer opprettholdelse av forbudet med at det uansett ikke kan garanteres at et politisk budskap slipper til på annonseplass, fordi redaksjonelle frihet også innebærer frihet til å nekte å publisere en ytring. Underforstått; da er man like langt…
Men er det et argument for å opprettholde et totalforbud? Resonnementet må i så fall være at fordi den redaksjonelle friheten innebærer at det – for den som ikke forvalter den – blir noe tilfeldig hvilke politiske ytringer som slipper til på annonseplass, er det bedre å forby det for alle, slik at det blir ”likt”. Hvorfor ikke overføre den logikken på politiske ytringer i fjernsynsmediet generelt? Det er jo også – for den som ikke kan instruere de uavhengige redaktørene – ukontrollerbart hvilken redaksjonell dekning som vies de enkelte politiske ytringer. Forbyr man dem generelt, blir ingen forfordelt eller favorisert der heller. Bortsett fra de som allerede sitter med makten og flertallet, da – som ikke har behov for å utfordre og ytre seg opposisjonelt. Men de trenger jo heller ikke ytringsfriheten på den måten lenger – den er mer plagsom en nyttig, sånn sett.
Og her er rosinen i pølsa: Når Giske har uttømt (eller oppgitt) alle andre argumenter, viser han til at forbudet mot politisk reklame i sin tid ble vedtatt av et bredt stortingsflertall – et flertall som han mener fortsatt finnes (og i den grad hans makt springer ut av et stortingsflertall, er vel det korrekt?). Trumfkortet! Flertallet har altså bestemt at det er tilstrekkelig politisk ytringsfrihet som det er. (Men for hvem?)
Det er dette som illustrerer at Giske ikke har forstått hva våre grunnlovsfedre og menneskerettskonsipistene forsto; at demokratiet må beskyttes mot den type maktkonsolidering som det regjerende flertall alltid vil strebe etter – og som Giskes argumentasjon forsvarer.
Hvis ikke stortingsflertallet kan korrigere ham, må nok en gang domstolene ta ham i lære. På timeplanen: Rettstat og demokrati.