Kontrollspiralen - på tide med en time-out og litt METAkontroll, Storberget?

(NB! Bloggen er flyttet - KLIKK HER )


Regjeringen forteller oss at det ikke er noe problem for samfunnet vårt eller i forhold til personvernet og kommunikasjonsfriheten slik disse er vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) artikkel 8 og 10,  å innføre EUs Datalagringsdirektiv. Regjeringen sier også at det er helt nødvendig å innføre direktivet, for å muliggjøre bekjempelse og oppklaring av alvorlig kriminalitet.

Hvordan henger disse postulatene sammen med at det offentlige oppnevnte utvalg som har utredet dette så langt (Personvernkommisjonen) konkluderte med at direktivet står i et tvilsomt forhold til EMK artikkel 8 og 10 og at det ikke er dokumentert at den masselagring av teletrafikkdata som direktivet krever, vil ha nevneverdig effekt på kriminalitetsbekjempelsen - og at kommisjonen derfor ikke kunne anbefale at direktivet blir innført?

Hvordan kan det ha seg at vårt eget uavhengige tilsyn for ivaretagelse av personvern, Datatilsynet, og EUs eget datatilsyn, Article 29 Working Party, mener at innføring av direktivet innebærer et dramatisk inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten som ikke kan aksepteres i et demokrati? Også disse organene etterspør uansett dokumentasjon for effekten for kriminalitetsbekjempelsen.

Hvordan kan det ha seg at presidenten for European Confederation of Police i en pressemelding i 2005, påpekte blant annet at terrorister og andre organiserte kriminelle ved enkle midler omgikk og ville lære seg å omgå den sporing som kan foretas gjennom teletrafikkdata, og oppsumerte slik om effekten av å gjennomføre Datalagringsdirektivet:

"The result would be that a vast effort is made with little more effect on criminals and terrorists than to slightly irritate them"?

Hvordan kan det ha seg at det fra uavhengige jurister, herunder dommere, universitetsprofessorer, advokater og påtalejurister sammen gjennom Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge) er enige med alle de ovennevnte uavhengige vurderingene om at Datalagringsdirektivet ikke bør innføres, på grunn av den skaden et slik inngrep vil gjøre på grunnleggende forutsetninger for en demokratisk rettsstat?

Har alle disse feil? Vet og kan Regjeringen noe som ingen andre vet og kan? Eller velger Regjeringen ganske enkelt å fullstendig overse både hva alle uavhengige, fagkyndige organer og organisasjoner har utredet, vurdert og dokumentert?

Hittil er altså begge Regjeringens hovedforutsetninger for innføring av Datalagringsdirektivet, ganske uttrykkelig torpedert av all ekspertise - uten at den en gang har forsøkt å motargumentere, langt mindre vist til noe som helst som kunne belegge eventuelle motargumenter. Regjeringen v/justisminister Knut Storbergets hovedforutsetninger er basert på rene postulater. Det er i seg selv alvorlig dersom et så dramatisk og inngripende tiltak blir gjennomført på en slik bakgrunn.

Hvorfor synes tilsynelatende mange at det er ubetenkelig at Staten skal kunne tvangslagre blant annet alle data om hvem vi ringer eller sender tekstmeldinger til når og fra hvor samt hvem vi sender sender e-post til når?

Jeg tror at grunnene kan deles i tre hovedkategorier:

For det første forestillingen om at lagringen vil føre til vesentlige mer vellykket kriminalitetsbekjempelse. Dette er - som vist ovenfor - ikke dokumentert. Tvert om viser det som finnes av uavhengig forskning at gevinsten vil være helt ubetydelig.

For det andre forestillingen om at innføring av Datalagringsdirektivet egentlig bare innebærer en lovfesting av dagens situasjon og praksis. Denne forestillingen er både faktisk og prinsipielt helt feil.

Når det gjelder det faktiske, kan mye av skylden for folks villfarelse legges på justisministeren selv og hans ganske lemfeldige omgang med fakta i sine offentlige uttalelser den seneste tid. Dette har jeg påpekt i et tidligere blogginnlegg ("Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?").

Når det gjelder det prinsipielle er det først og fremst viktig å fremheve at i den grad trafikkdata lagres i dag, er det basert på avtalevilkår i avtaler mellom hver av oss og de enkelte teleselskapene, begrunnet i faktureringshensyn. Lagringen er dessuten basert på tillatelser fra Datatilsynet, som nettopp av personvernhensyn fører en streng praksis. Etterhvert som faktureringssystemene og abonnementsmodellene har utviklet, har behovet for lagring blitt stadig redusert. Datalagringsdirektivet innebærer at alt - herunder data som aldri har vært lovlige å lagre - skal lagres ved lovpålagt tvang og på vegne av Staten til eventuell bruk i politiets kriminalitetsbekjempende arbeid. Det er alstå Statens behov for kontroll over vår private kommunikasjon og våre private kommunikasjonsmønstre og -nettverk som begrunner et slikt tiltak - ut fra et perspektiv om at vi alle er potensielle forbrytere. Opplysninger om oss samles og lagres for eventuell fremtidig bruk som per definisjon vil forgå i hemmelighet og i det skjulte for offentligheten - ved såkalte skjulte tvangsmidler i forbindelse med enten forebygging (PST), avverging eller oppklaring av straffbare forhold.

Dette bringer meg videre over i noe av kjernen i hvorfor ikke bare dette tiltaket, men også selve tankesettet angriper grunnforutsetninger for den skjøre samfunnsformen en demokratisk rettsstat er.

Det dreier seg om forholdet mellom stat og borger med hensyn til informasjon og kontroll med informasjon. Dette er komplisert, men enkelt sagt: I et demokrati er utgangspunktet at det er borgerne som har krav på åpenhet om og innsyn i all informasjon om hvordan staten forvalter den makten den har fått fra oss gjennom våre folkevalgte. På den måten skal vi kunne føre kontroll med at makten ikke misbrukes. Dette forutsetter ikke bare åpenhet og innsyn i forvaltningen. Det forutsetter i tillegg blant annet at vi står fritt til å kritisere måten makten blir forvaltet på (ytringsfrihet) og at vi kan velge når vi ønsker å diskutere og kommunisere om slike og andre spørsmål i fortrolighet - uten at staten eller andre utenforstående får del i hvem vi kommuniserer med eller hva vi kommuniserer (privatliv) - og når vi ønsker å kommunisere offentlig.

Hvis Staten (det vil si det regjerende flertall) - makten - i større grad enn nødvendig for å opprettholde selve demokratiet, kan tvinge til seg innsyn i vår private kommunikasjon, vil det frata opposisjonen muligheter til å utvikle og utveksle sine alternative tanker, meninger og strategier i fortrolighet. Noe som selvsagt bidrar til å konsolidere den regjerende makten. Dersom det i tillegg er slik at den enkelte er usikker på når kommunikasjon er fortrolig, fordi Statens evetuelle "innsyn" foretas i det skjulte, gjennom hemmelig innsamling, overvåkning og/eller avlytting, skapes en ytterligere nedkjølende effekt på opposisjonell aktivitet. Fordi man "aldri vet" om man er "alene". Dette er de klassiske og historisk veldokumenterte tegnene på det som - hvis det går for langt - skaper en totalitær stat, der all opposisjon knebles.

Dette behøver altså ikke skje gjennom dramatiske statskupp, det kan like gjerne skje gradvis og nesten umerkelig - som resultatet av en sum av isolert sett "uskyldige" tiltak. Det er derfor vi i Europa etter Annen Verdenskrig vedtok for eksempel EMK - for å hindre at eksisterende demokratiske rettsstater, ved gjennom flertallsvedtak å ofre de mer abstrakte prinsippene om privatsfære og ytringsfrihet for mer umiddelbare, konkrete "effektivitetstiltak", kunne utvikle seg til nye totalitære stater.

Og da hjelper det lite når justisminister Storberget (Makten) - som siste argument - forteller oss at vi må huske på at Staten bare kan få tilgang til våre trafikkdata hvis vilkårene i straffeprosesslovgivningen for politiet til å bruke såkalte skjulte tvangsmidler er oppfylt - og det skal (som hovedregel) bare skje etter at en domstol har sagt at vilkårene er oppfylt. Hvorfor ikke?

Vel, det er flere grunner til det. For det første kan man diskutere hvor strenge vilkårene egentlig er i praksis i dag, og om de er strenge nok. Det har blant annet Metodekontrollutvalget gjort i sin nylig publiserte NOU 2009:15. Det skal ikke jeg gjøre her. Like viktig er at man må se flere ting i sammenheng.

En slik sammenheng er forholdet mellom hvilke handlinger som til enhver tid er kriminaliserte - hva er definert som straffbare forhold og hvilke strafferammer gjelder for forholdet? Reglene om når politiet kan bruke skjulte tvangsmidler er nemlig som regel knyttet til om det foreligger mistanke om bestemte typer straffbare forhold med en viss strafferamme - og det endrer seg jo, og dermed endres også hvilke forhold som kan begrunne bruk av skjulte tvangsmidler. Uten at man behøver å endre selve vilkårene for bruk av skjulte tvangsmidler.

I nyere tid er det særlig nye straffebestemmelser knyttet til kampen mot terror som gir grunn til bekymring i den sammenheng. Dette er utførlig redegjort for av blant andre professor Erling Johannes Husabø i Problemnotat som vedlegg til NOU 2003:18 Rikets sikkerhet. På dette feltet har vi nemlig fått bestemmelser som gjøre det straffbart allerede å forberede enkelte handlinger som kan knyttes til terrorvirksomhet. Og selve handlingene er også meget vagt formulert, med vanskelig definerbare vilkår. Straffeloven § 104a er et eksempel. Bestemmelsen setter straff for den som "danner, deltar i, rekrutterer medlemmer til eller støtter en forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender dersom foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler"...

Professor Husabø skrev blant annet følgende om dette:


"I kva grad ei kriminalisering vil medføra auka politikontroll og inngrep i uskuldige sin «private sfære», er likevel avhengig av fleire faktorar. Ein viktig faktor er naturlegvis kva ressursar overvakingstenesta og politiet elles har å setja inn på telefonavlytting o l. Ein annan viktig faktor er utforminga av det enkelte straffebodet. Faren for unødige inngrep i folk sitt privatliv synest å vera særleg stor dersom det aktuelle straffebodet er vagt formulert. Då er det grunn til å tru at domstolane vil ha vanskelegare for å overprøva påtalemakta sine ønskjemål og vurderingar. I denne samanheng kan det vera grunn til å nemna at § 104a andre ledd blir forholdsvis mykje nytta som grunnlag for telefonavlytting og andre tvangsmidlar, endå det visstnok enno ikkje har skjedd noko domfelling etter denne regelen."

Problemet Husabø peker på her blir desto klarere, når man ser på beskrivelsen av det straffbare forholdet i de nye såkalte "terrorparagrafene" i straffeloven:


§ 147a. En straffbar handling som nevnt i §§ 148, 151 a, 151 b første ledd jf. tredje ledd, 152 annet ledd, 152 a annet ledd, 152 b, 153 første til tredje ledd, 153 a, 154, 223 annet ledd, 224, 225 første eller annet ledd, 231 jf. 232, eller 233 anses som en terrorhandling og straffes med fengsel inntil 21 år når handlingen er begått med det forsett

a)	å forstyrre alvorlig en funksjon av grunnleggende betydning i samfunnet, som for eksempel lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet, energiforsyning, sikker forsyning av mat eller vann, bank- og pengevesen eller helseberedskap og smittevern,

b)	å skape alvorlig frykt i en befolkning, eller

c)	urettmessig å tvinge offentlige myndigheter eller en mellomstatlig organisasjon til å gjøre, tåle eller unnlate noe av vesentlig betydning for landet eller organisasjonen, eller for et annet land eller en annen mellomstatlig organisasjon.

Straffen kan ikke settes under minstestraffen som er bestemt i straffebudene som er nevnt i første punktum.
       Med fengsel inntil 12 år straffes den som med slikt forsett som nevnt i første ledd, truer med å begå en straffbar handling som nevnt i første ledd, under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Får trusselen en følge som nevnt i første ledd bokstavene a, b eller c, kan fengsel inntil 21 år idømmes. Medvirkning straffes på samme måte.
       Med fengsel inntil 12 år straffes den som planlegger eller forbereder en terrorhandling som nevnt i første ledd, ved å inngå forbund med noen om å begå en slik handling.


§ 147b. Med fengsel inntil 10 år straffes den som fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder, med det forsett at formuesgodene helt eller delvis skal finansiere terrorhandlinger eller andre overtredelser av § 147 a.
       På samme måte straffes den som stiller penger eller andre formuesgoder, eller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for

a)	en person eller et foretak som begår eller forsøker å begå lovbrudd som nevnt i § 147 a,

b)	et foretak som noen som nevnt i bokstav a eier eller har kontroll over, eller

c)	et foretak eller en person som handler på vegne av eller på instruks fra noen som nevnt i bokstavene a eller b.

       Medvirkning straffes på samme måte.

Det er ganske opplagt at mange ellers dagligdagse handlinger kan rammes av disse meget vidtrekkende formuleringer - og det er ikke vanskelig å tenke seg at en dommer vil ha vanskelig med å overprøve en begjæring fra politiet om bruk av skjulte tvangsmidler ved bruk av denne bestemmelsen. PST, som har egne fullmakter i prosesslovgivningen, kan i tillegg få adgang til skjulte tvangsmidler i rent forebyggende øyemed, altså før det engang foreligger mistanke om straffbart forhold. For PST kan det være tilstrekklelig å vise til at det foreligger saklig grunn til å tro at noen kan komme til å begå noen av de vagt formulerte handingene som disse bestemmelsene omfatter.

Disse eksemplene viser at det hjelper lite at domstolene skal kontrollere at vilkårene for for eksempel utlevering av trafikkdata, avlytting m v foreligger. Vilkårene er ikke vanskelige å tilfredsstille når de underliggende straffebestemmelsene favner så vidt. 

Når man med andre ord ser for eksempel Datalagringsdirektivet i sammenheng både med de prosessuelle vilkårene for bruk av de lagrede trafikkdata og de materielle straffebestemmelsene som skal begrunne slikt innsyn og overvåkning, blir misbrukspotensialet - både i forhold til å ramme uskyldige borgere ved "feil" og, i verste fall ved mer eller mindre bevisst politisk overvåkning - åpenbart.


I et slikt system tvinges vi til syvende og sist til å måtte stole på at Statens myndigheter ikke misbruker sine fullmakter. Og slik systemet er lagt opp i dag, kan "misbruket" gå ganske langt, før det anses som ulovlig, og før vi en gang har krav på å få vite at det har foregått.


I neste omgang kan vilkårene og grunnlagene for hemmelig innsyn og analyse utvides - slik de har gjort med skjulte tvangsmidler i hele etterkrigstiden. Blir registrene fjernet da? Neppe. Antagelig kommer det flere. Allerede nå arbeides det med et nytt EU-direktiv om å pålegge regsitrering og lagring i ti år av en rekke personopplysninger for alle flypassasjerer, igjen med sikte på terrorbekjempelse.


Ønsker vi da å begrense hvilke opplysninger om vår private kommunikasjon som skal tvangsregistereres og lagres, klart til bruk for myndighetene under disse vilkårene? Eller ønsker vi å gjøre opplysningene om vår private kommunikasjon "klare for inspeksjon" - uten at vi vet om, når eller hvorfor Staten vil kikke, eller har kikket, vårt privaliv i kortene? 

Justisminsiter Storbergets påstand om at Datalagringsdirektivet er nødvendig for samfunnet vårt, foreligger det så langt ingen dokumentasjon for - tvert om. Vi taper intet ved å si nei.


Derimot mener jeg at de alvorlige, negative konsekvensene et slikt og lignende tiltak kan ha for selve demokratiet vårt er ganske åpenbare. Vi risikerer langt mer og kan tape helt uerstattelige verdier ved å akseptere Datalagringsdirektivet. 

Det dreier seg ikke bare om hvorvidt den enkelte av oss synes at vi har noe å "skjule", det dreier seg i større grad om beskyttelse av den private sfære som sådan, som kollektivt nødvendig gode i et fungerende demokrati. Og om informasjons- og kontrollbalansen mellom stat og borger, mellom Makten og Opposisjonen.

Vi trenger ikke mer kontroll med borgernes privatliv. Vi kan ikke kompensere med mer kontroll med kontrollørene. Vi trenger en METAKONTROLL - med det kontrollregimet vi allerede er i ferd med å få.