Nedenfor gjengis, i skriftlig form, innlegget som jeg holdt i Fritt Ords lokaler 3. november 2009, under organisasjonen Stopp Datalagringdirektivets arrangement hvor samtlige politiske partier på Stortinget var invitert til å forklare sine syn på Datalagringsdirektivet:
"Jeg er glad for å bli bedt om å innlede i dag, i en forsamling hvor alle de politiske partiene på Stortinget – med unntak av regjeringspartiet AP, dessverre – er representert, og hvor det tverrpolitiske suppleres av tilstedeværelsen av så mange mennesker fra forskjellige bakgrunner og fagdisipliner. Temaet bør nemlig ikke ha noe med partipolitikk å gjøre – det angår oss alle, og det angår grunnleggende spørsmål for samfunnsformen vår fremover.
I dag representerer jeg Den internasjonale juristkommisjonens norske avdeling. Vi har ingen formell tilknytning til organisasjonen Stopp Datalagringsdirektivet, som skal stiftes her i kveld, men vi har sammenfallende syn i selve saken.
De som forventer at jeg som jurist nå skal foreta en juridisk-teknisk gjennomgang av selve direktivet, blir skuffet. Essensen i direktivet forutsettes kjent. De overordnede juridiske spørsmålene som direktivet, og den tankegangen det bygger på, reiser, ligger dessuten på et nivå hvor jussen i stor grad sammenfaller med samfunnsfagenes forståelse av et liberalt demokrati som samfunnsform. De menneskerettslige og rettsstatslige prinsippene som berøres er begrunnet nettopp i opprettholdelse av det liberale demokratiet som samfunnsform. De fordrer derfor at man forstår hvilke krefter som virker med – og, ikke minst, mot – hverandre i et levende demokrati.
Mange kjenner sikkert historien om skorpionen og vannbøffelen som sto ved en elvebredd og prøvde å flykte fra en skogbrann: Vannbøffelen var på vei til å svømme over elven for å redde seg. Skorpionen som ikke selv kunne svømme, ba pent om å få sitte på ryggen til vannbøffelen når den svømte over til den andre siden. Bøffelen vegret seg under henvisning til at skorpionen bare ville komme til å stikke den med sin giftige hale. Skorpionen repliserte at den ikke kunne stikke bøffelen, fordi da ville begge drukne. Bøffelen kjøpte logikken, og begynte å svømme med skorpionene på rygg. Halvveis over, stakk skorpionen bøffelen likevel. ”Hvorfor i all verden gjorde du det?”, spurte bøffelen før giften satte inn og de begge druknet. ”Fordi det ligger i min natur..”, repliserte skorpionen, idet de begge gikk under…
Uten å sammenligne staten med skorpionen for øvrig, er parallellen at staten, de regjerende myndigheter og deres byråkrati pr definisjon vil søke mot mest mulig kontroll med sine subjekter, oss borgerne – fordi myndighetenes jobb er å ha kontroll, enten det dreier seg om kriminalitetsbekjempelse eller forvaltning av andre fellesskapsoppgaver. Det ligger i myndighetenes natur. Samtidig ledes staten av en politisk valgt regjering – som også, i sin natur, søker å konsolidere sin regjeringsmakt ved å hindre opposisjonen i å overta regjeringskontorene etter neste valg. Også i forhold til denne ”oppgaven” er kontroll med mest mulig informasjon om oss der ute, den potensielle opposisjonen, et naturlig ønske.
Denne institusjonaliserte tendensen krever en motvekt, for blant annet å sikre at det er reell mulighet for opposisjon mot det til enhver tid regjerende flertall.
Vi lever i en del av verden som:
• Av gode grunner og på bakgrunn av mildt sagt dramatiske erfaringer før og under Annen Verdenskrig, vedtok en juridisk forpliktende og etter hvert håndhevbar konvensjon om grunnleggende menneskerettigheter.
o En konvensjon som oppstiller begrensninger for hva flertallet i et demokrati kan vedta og håndheve av inngrep i enkelte friheter og rettssikkerhetsgarantier som anses som fundamentale for selve demokratiets eksistens; herunder retten til privatliv og privat kommunikasjon og generell ytrings- og informasjonsfrihet, samt den strafferettslige uskyldpresumsjon.
o Begrensninger som begrenset makten til de samme regjeringer som vedtok konvensjonen – og som noen år senere opprettet en egen domstol i Strasbourg med myndighet til å dømme dem for konvensjonsbrudd, dersom de ikke respekterte konvensjonsrettighetene.
Ganske enestående, egentlig; at sittende regjeringer på den måten faktisk vedtok å begrense sin egen, og dermed flertallets, makt.
Konvensjonen og håndhevingen av den har fungert godt i mer enn 50 år. Og selv om dens prinsipper også tidligere – særlig under Den kalde krigen – har vært satt på prøve, har det etter terrorhendelsene de senere årene, skjedd et markert stemningsskifte også i Europa – hvor man synes villige til å gå svært langt i å sette tilside mange av disse prinsippene i håp om at vi skaper et tryggere samfunn. Dette gjelder på flere områder, også på det området vi skal snakke om i dag – kontroll med vår private kommunikasjon.
På dette feltet representerer Datalagringsdirektivet et av flere tiltak som baserer seg på det som kan kalles et paradigmeskifte i tenkningen omkring forholdet mellom borgerens kontroll med Staten og Statens kontroll med borgerne, og balanseringen av dette:
Fra en hovedregel om et såkalt reaktivt prinsipp i kriminalitetsbekjempelsen til en hovedregel om et såkalt preaktivt prinsipp: Fra en tankegang der vi alle betraktes som uskyldige til det motsatte er bevist og hvor skjult kontroll med våre privatliv først kan skje hvis det foreligger mistanke om at vi er involvert i straffbare handlinger – til en tankegang hvor vi alle betraktes som potensielle forbrytere og hvor opplysninger om vår private kommunikasjon derfor skal sikres for det tilfellet at vi begår noe kriminelt – og dessuten i større grad kan sjekkes før vi engang er under mistanke, for å forebygge at vi forsøker å begå en forbrytelse.
For å illustrere: PST kan – i såkalt forebyggende øyemed – overvåke miljøer (det vil jo si enkeltpersonene som inngår i ”miljøet”) som oppfattes som radikale i politisk forstand, hvis PST har grunn til å tro at den politiske virksomheten kan utvikle seg i en retning hvor de involverte planlegger å oppnå sine politiske mål ved voldelige eller andre ulovlige midler. Man kan kalle dette forebyggende, men det er også politisk overvåkning – av en potensiell opposisjon.
Dette er, særlig når man ser de ulike, tilsynelatende isolerte tiltakene i sammenheng en ganske dramatisk utvikling – i en retning som generelt bryter med grunntankene bak prinsipper som uskyldspresumsjon, privatlivets fred og ytringsfrihet.
Og derfor må de også sees i sammenheng – uavhengig av om det er justiskomitéen, samferdselskomitéen eller andre komitéer som det enkelte tiltak sorterer under i det sektoroppdelte lovgivningsarbeidet. Først da får man det hele og fulle bildet.
Og først da ser man at det ikke bare dreier seg om rettssikkerheten til den som mistenkes for å ha begått straffbare handlinger – det dreier seg om potensiell statlig kontroll med langt mer informasjon om oss enn noe formål kan forsvare som nødvendig eller proporsjonalt i en demokratisk rettsstat.
Datalagringsdirektivet som bygger nettopp på en slik tankegang, og som er et av flere tiltak som forfølger denne tankegangen, er også isolert sett problematisk i forhold til både personvernet og ytringsfriheten.
Det dreier seg ikke først og fremst om flertallet av borgerne er likegyldige til at opplysninger om deres kommunikasjonsmønstre og -nettverk registreres og lagres.
Det dreier seg mer om at den typen masselagring, kombinert med allerede lite gjennomsiktige regler om når staten kan få innsyn i opplysningene i det skjulte, vil kunne legge en alvorlig demper på kommunikasjonen mellom mennesker som har en legitim forventning om fortrolighet: advokater med klienter – leger med pasienter – journalister med kilder – og, ikke minst, politiske opposisjonskrefter med hverandre.
Når man videre kombinerer denne usikkerheten med den erfaringsbaserte vissheten om at de etter hvert ganske liberale reglene om når politiet – og ikke minst PST – kan få tilgang til slike opplysninger, vil resultere i misbruk – selv innenfor de feilmarginer som lovgivningen tillater, blir bildet desto mer problematisk.
Hittil er det ikke produsert dokumentasjon som underbygger at et så massivt inngrep i retten til privat kommunikasjon vil kunne føre til nevneverdig mer effektiv kriminalitetsbekjempelse. Vår egen Personvernkommisjon har anbefalt at direktivet ikke implementeres. Vårt eget Datatilsyn har vurdert det likedan – sammen med alle Europeiske datatilsyns paraplyorganisasjon Article 29 Working party. Uavhengige jurister i hele Europa, herunder den organisasjonen som jeg representerer, har frarådet å implementere direktivet, fordi det bryter med flere av artiklene i Menneskerettskonvensjonen.
I de landene hvor direktivet er implementert og hvor dets forhold til menneskerettighetene har blitt prøvet for domstolene – så langt jeg kjenner til gjelder det foreløpig bare Romania og Tyskland – har implementeringen blitt underkjent som stridende mot retten til privat kommunikasjon, fordi det griper langt inn i retten til privatliv og privat kommunikasjon, og fordi det ikke er proporsjonalitet mellom mål og middel.
Det er å håpe at norske politikere lytter til disse stemmene, og at legger vekt på dem i sine overlegninger – så slipper man kanskje å bruke domstolene til å rette opp feilen i ettertid.
Vi kan aldri regulere oss vekk fra enhver risiko for alvorlig kriminalitet i et åpent og fritt samfunn, men vi kan i forsøket på å gjøre det fort komme til å regulere oss bort fra demokratiet som samfunnsform – det har skjedd før.
Takk for oppmerksomheten."
onsdag 4. november 2009
torsdag 29. oktober 2009
Farlig redaksjonelt hykleri - er holdningene modnet?
[Opprinnelig publisert som kronikk i Dagens Næringsliv 22. februar 2008]
Farlig redaksjonelt hykleri
Denne gangen kommer i alle fall flere av norske mediers redaktører ut av det med integriteten i behold. Jeg tenker på dekningen av den nylig oppblussede debatten om Muhammed-tegninger, etter at dansk politi hevder å ha avverget et planlagt attentat mot avistegneren Kurt Westergaard.
I motsetning til da saken først oppsto i 2005/2006, ser man i dag flere norske medier som i henhold til normale, journalistiske prinsipper, illustrerer og dokumenterer hva som faktisk forårsaker de til dels ekstremt voldelige reaksjonene fra enkelte sunnimuslimer, er det fremdeles flere av redaktørene i Norges ledende medier som ikke vil vise de tegningene som saken dreier seg om.
Begrunnelsene deres varierer noe, men de fleste synes å begrunne selvsensuren med at det ikke er journalistisk relevant nok å vise tegningene – i hvert fall ikke holdt opp mot hensynet til de som måtte føle seg støtt eller krenket. Det ville ha vært artig (eller rettere sagt, skremmende,) å se hvordan norsk journalistikk ble seende ut, dersom slike redaksjonelle kriterier/vurderinger ble lagt til grunn generelt i nyhetsdekningen! Hvor mange etterlatte er det ikke som etter å ha mistet sine kjære i en ulykke eller på grunn av drap, gjerne ville skånes for å få detaljene brettet ut i media i ettertid? Er alle detaljer som publiseres i slike saker journalistisk relevante, holdt opp mot hensynet til de pårørende? Eller ta et eksempel som er mer parallelt med karikaturstriden: Hva hvis karikaturtegninger av paven eller jomfru Maria, for eksempel i forbindelse med debatten om den katolske kirkens holdning til prevensjon, skulle føre til at enkelte katolikker opplevde seg like støtt/krenket som enkelte muslimer gjør av Muhammed-tegningene? Ville de samme norske redaktørene unnlate å publisere gjengivelser av de aktuelle tegningene da?
Det er enkelt å se at disse redaktørenes anførte begrunnelser i forhold til karikaturstriden ikke kan oppfattes som reelle. Sannheten er nok heller at de ikke vil/tør ta belastningen som publiseringen kan føre til – de har latt seg presse til taushet, noe som blant annet strider mot prinsippet om redaksjonell uavhengighet som nedfelt i Vær Varsom-plakaten, hvoretter publiseringsbeslutninger ikke skal være påvirket av press fra utenforstående.
Verre er det imidlertid at de samme redaktørene dermed har åpnet for en virkelighet hvor grupper som truer med ulovlige, i verste fall voldelige, represalier, får lov til å diktere hva som skal publiseres. Derfor er det essensielt at den eventuelle selvsensuren som skjer i landets redaksjoner, begrunnes ut fra de alminnelige redaksjonelle kriteriene om relevans, saklighet m v, som benyttes ellers i journalistikken – og ikke ut fra en vurdering av hvilke reaksjoner bestemte personer eller grupper av personer varsler/truer med.
Det er altså ikke snakk om å demonstrere ”vi har rett til å publisere – derfor gjør vi det”, men heller å vise at ”vi publiserer i henhold til vanlige publiseringskriterier – uavhengig av reaksjonene fra de som misliker det”. Dette er etter min mening ikke et spørsmål om akademiske nyanser, men om reelle og prinsipielt vesentlige poenger i en viktig debatt som ikke bør tapes. Vi har sett hvordan flere aktører, herunder den norske regjeringen, har ”snublet” underveis i sine utspill – enkelt er det derfor tydeligvis ikke. Men hvis noen skal kunne holde tungen rett i munnen i forhold til disse spørsmålene, må det være landets redaktører. Det må også være i deres egen interesse å fremstå som troverdige overfor publikum, i sin daglige forvaltning av publisistiske hensyn – og den troverdigheten utfordres
Farlig redaksjonelt hykleri
Denne gangen kommer i alle fall flere av norske mediers redaktører ut av det med integriteten i behold. Jeg tenker på dekningen av den nylig oppblussede debatten om Muhammed-tegninger, etter at dansk politi hevder å ha avverget et planlagt attentat mot avistegneren Kurt Westergaard.
I motsetning til da saken først oppsto i 2005/2006, ser man i dag flere norske medier som i henhold til normale, journalistiske prinsipper, illustrerer og dokumenterer hva som faktisk forårsaker de til dels ekstremt voldelige reaksjonene fra enkelte sunnimuslimer, er det fremdeles flere av redaktørene i Norges ledende medier som ikke vil vise de tegningene som saken dreier seg om.
Begrunnelsene deres varierer noe, men de fleste synes å begrunne selvsensuren med at det ikke er journalistisk relevant nok å vise tegningene – i hvert fall ikke holdt opp mot hensynet til de som måtte føle seg støtt eller krenket. Det ville ha vært artig (eller rettere sagt, skremmende,) å se hvordan norsk journalistikk ble seende ut, dersom slike redaksjonelle kriterier/vurderinger ble lagt til grunn generelt i nyhetsdekningen! Hvor mange etterlatte er det ikke som etter å ha mistet sine kjære i en ulykke eller på grunn av drap, gjerne ville skånes for å få detaljene brettet ut i media i ettertid? Er alle detaljer som publiseres i slike saker journalistisk relevante, holdt opp mot hensynet til de pårørende? Eller ta et eksempel som er mer parallelt med karikaturstriden: Hva hvis karikaturtegninger av paven eller jomfru Maria, for eksempel i forbindelse med debatten om den katolske kirkens holdning til prevensjon, skulle føre til at enkelte katolikker opplevde seg like støtt/krenket som enkelte muslimer gjør av Muhammed-tegningene? Ville de samme norske redaktørene unnlate å publisere gjengivelser av de aktuelle tegningene da?
Det er enkelt å se at disse redaktørenes anførte begrunnelser i forhold til karikaturstriden ikke kan oppfattes som reelle. Sannheten er nok heller at de ikke vil/tør ta belastningen som publiseringen kan føre til – de har latt seg presse til taushet, noe som blant annet strider mot prinsippet om redaksjonell uavhengighet som nedfelt i Vær Varsom-plakaten, hvoretter publiseringsbeslutninger ikke skal være påvirket av press fra utenforstående.
Verre er det imidlertid at de samme redaktørene dermed har åpnet for en virkelighet hvor grupper som truer med ulovlige, i verste fall voldelige, represalier, får lov til å diktere hva som skal publiseres. Derfor er det essensielt at den eventuelle selvsensuren som skjer i landets redaksjoner, begrunnes ut fra de alminnelige redaksjonelle kriteriene om relevans, saklighet m v, som benyttes ellers i journalistikken – og ikke ut fra en vurdering av hvilke reaksjoner bestemte personer eller grupper av personer varsler/truer med.
Det er altså ikke snakk om å demonstrere ”vi har rett til å publisere – derfor gjør vi det”, men heller å vise at ”vi publiserer i henhold til vanlige publiseringskriterier – uavhengig av reaksjonene fra de som misliker det”. Dette er etter min mening ikke et spørsmål om akademiske nyanser, men om reelle og prinsipielt vesentlige poenger i en viktig debatt som ikke bør tapes. Vi har sett hvordan flere aktører, herunder den norske regjeringen, har ”snublet” underveis i sine utspill – enkelt er det derfor tydeligvis ikke. Men hvis noen skal kunne holde tungen rett i munnen i forhold til disse spørsmålene, må det være landets redaktører. Det må også være i deres egen interesse å fremstå som troverdige overfor publikum, i sin daglige forvaltning av publisistiske hensyn – og den troverdigheten utfordres
fredag 23. oktober 2009
Kontrollspiralen - på tide med en time-out og litt METAkontroll, Storberget?
Regjeringen forteller oss at det ikke er noe problem for samfunnet vårt eller i forhold til personvernet og kommunikasjonsfriheten slik disse er vernet etter Den europeiske menneskerettskonvensjonens (EMK) artikkel 8 og 10, å innføre EUs Datalagringsdirektiv. Regjeringen sier også at det er helt nødvendig å innføre direktivet, for å muliggjøre bekjempelse og oppklaring av alvorlig kriminalitet.
Hvordan henger disse postulatene sammen med at det offentlige oppnevnte utvalg som har utredet dette så langt (Personvernkommisjonen) konkluderte med at direktivet står i et tvilsomt forhold til EMK artikkel 8 og 10 og at det ikke er dokumentert at den masselagring av teletrafikkdata som direktivet krever, vil ha nevneverdig effekt på kriminalitetsbekjempelsen - og at kommisjonen derfor ikke kunne anbefale at direktivet blir innført?
Hvordan kan det ha seg at vårt eget uavhengige tilsyn for ivaretagelse av personvern, Datatilsynet, og EUs eget datatilsyn, Article 29 Working Party, mener at innføring av direktivet innebærer et dramatisk inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten som ikke kan aksepteres i et demokrati? Også disse organene etterspør uansett dokumentasjon for effekten for kriminalitetsbekjempelsen.
Hvordan kan det ha seg at forskere ved det særdeles ansette Max-Planck-Instituttet for utenlandsk og internasjonal strafferett i en omfattende utredning i 2008 konkluderte med bruk av trafikkdata bidro til oppklaring i anslagsvis kun 0,002% av det totale antall kriminalsaker? (Opplysningene her er hentet fra Personvernkommisjonens utredning, jf lenke ovenfor). Og at den tyske Bundeskriminalamt i 2007 anslo at datalagring bare ville øke oppklaringsprosenten i kriminalsaker fra 55% til 55,006%?
Hvordan kan det ha seg at presidenten for European Confederation of Police i en pressemelding i 2005, påpekte blant annet at terrorister og andre organiserte kriminelle ved enkle midler omgikk og ville lære seg å omgå den sporing som kan foretas gjennom teletrafikkdata, og oppsumerte slik om effekten av å gjennomføre Datalagringsdirektivet:
"The result would be that a vast effort is made with little more effect on criminals and terrorists than to slightly irritate them"?
Hvordan kan det ha seg at det fra uavhengige jurister, herunder dommere, universitetsprofessorer, advokater og påtalejurister sammen gjennom Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge) er enige med alle de ovennevnte uavhengige vurderingene om at Datalagringsdirektivet ikke bør innføres, på grunn av den skaden et slik inngrep vil gjøre på grunnleggende forutsetninger for en demokratisk rettsstat?
Har alle disse feil? Vet og kan Regjeringen noe som ingen andre vet og kan? Eller velger Regjeringen ganske enkelt å fullstendig overse både hva alle uavhengige, fagkyndige organer og organisasjoner har utredet, vurdert og dokumentert?
Hittil er altså begge Regjeringens hovedforutsetninger for innføring av Datalagringsdirektivet, ganske uttrykkelig torpedert av all ekspertise - uten at den en gang har forsøkt å motargumentere, langt mindre vist til noe som helst som kunne belegge eventuelle motargumenter. Regjeringen v/justisminister Knut Storbergets hovedforutsetninger er basert på rene postulater. Det er i seg selv alvorlig dersom et så dramatisk og inngripende tiltak blir gjennomført på en slik bakgrunn.
Hvorfor synes tilsynelatende mange at det er ubetenkelig at Staten skal kunne tvangslagre blant annet alle data om hvem vi ringer eller sender tekstmeldinger til når og fra hvor samt hvem vi sender sender e-post til når?
Jeg tror at grunnene kan deles i tre hovedkategorier:
For det første forestillingen om at lagringen vil føre til vesentlige mer vellykket kriminalitetsbekjempelse. Dette er - som vist ovenfor - ikke dokumentert. Tvert om viser det som finnes av uavhengig forskning at gevinsten vil være helt ubetydelig.
For det andre forestillingen om at innføring av Datalagringsdirektivet egentlig bare innebærer en lovfesting av dagens situasjon og praksis. Denne forestillingen er både faktisk og prinsipielt helt feil.
Når det gjelder det faktiske, kan mye av skylden for folks villfarelse legges på justisministeren selv og hans ganske lemfeldige omgang med fakta i sine offentlige uttalelser den seneste tid. Dette har jeg påpekt i et tidligere blogginnlegg ("Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?").
Når det gjelder det prinsipielle er det først og fremst viktig å fremheve at i den grad trafikkdata lagres i dag, er det basert på avtalevilkår i avtaler mellom hver av oss og de enkelte teleselskapene, begrunnet i faktureringshensyn. Lagringen er dessuten basert på tillatelser fra Datatilsynet, som nettopp av personvernhensyn fører en streng praksis. Etterhvert som faktureringssystemene og abonnementsmodellene har utviklet, har behovet for lagring blitt stadig redusert. Datalagringsdirektivet innebærer at alt - herunder data som aldri har vært lovlige å lagre - skal lagres ved lovpålagt tvang og på vegne av Staten til eventuell bruk i politiets kriminalitetsbekjempende arbeid. Det er alstå Statens behov for kontroll over vår private kommunikasjon og våre private kommunikasjonsmønstre og -nettverk som begrunner et slikt tiltak - ut fra et perspektiv om at vi alle er potensielle forbrytere. Opplysninger om oss samles og lagres for eventuell fremtidig bruk som per definisjon vil forgå i hemmelighet og i det skjulte for offentligheten - ved såkalte skjulte tvangsmidler i forbindelse med enten forebygging (PST), avverging eller oppklaring av straffbare forhold.
Dette bringer meg videre over i noe av kjernen i hvorfor ikke bare dette tiltaket, men også selve tankesettet angriper grunnforutsetninger for den skjøre samfunnsformen en demokratisk rettsstat er.
Det dreier seg om forholdet mellom stat og borger med hensyn til informasjon og kontroll med informasjon. Dette er komplisert, men enkelt sagt: I et demokrati er utgangspunktet at det er borgerne som har krav på åpenhet om og innsyn i all informasjon om hvordan staten forvalter den makten den har fått fra oss gjennom våre folkevalgte. På den måten skal vi kunne føre kontroll med at makten ikke misbrukes. Dette forutsetter ikke bare åpenhet og innsyn i forvaltningen. Det forutsetter i tillegg blant annet at vi står fritt til å kritisere måten makten blir forvaltet på (ytringsfrihet) og at vi kan velge når vi ønsker å diskutere og kommunisere om slike og andre spørsmål i fortrolighet - uten at staten eller andre utenforstående får del i hvem vi kommuniserer med eller hva vi kommuniserer (privatliv) - og når vi ønsker å kommunisere offentlig.
Hvis Staten (det vil si det regjerende flertall) - makten - i større grad enn nødvendig for å opprettholde selve demokratiet, kan tvinge til seg innsyn i vår private kommunikasjon, vil det frata opposisjonen muligheter til å utvikle og utveksle sine alternative tanker, meninger og strategier i fortrolighet. Noe som selvsagt bidrar til å konsolidere den regjerende makten. Dersom det i tillegg er slik at den enkelte er usikker på når kommunikasjon er fortrolig, fordi Statens evetuelle "innsyn" foretas i det skjulte, gjennom hemmelig innsamling, overvåkning og/eller avlytting, skapes en ytterligere nedkjølende effekt på opposisjonell aktivitet. Fordi man "aldri vet" om man er "alene". Dette er de klassiske og historisk veldokumenterte tegnene på det som - hvis det går for langt - skaper en totalitær stat, der all opposisjon knebles.
Dette behøver altså ikke skje gjennom dramatiske statskupp, det kan like gjerne skje gradvis og nesten umerkelig - som resultatet av en sum av isolert sett "uskyldige" tiltak. Det er derfor vi i Europa etter Annen Verdenskrig vedtok for eksempel EMK - for å hindre at eksisterende demokratiske rettsstater, ved gjennom flertallsvedtak å ofre de mer abstrakte prinsippene om privatsfære og ytringsfrihet for mer umiddelbare, konkrete "effektivitetstiltak", kunne utvikle seg til nye totalitære stater.
Og da hjelper det lite når justisminister Storberget (Makten) - som siste argument - forteller oss at vi må huske på at Staten bare kan få tilgang til våre trafikkdata hvis vilkårene i straffeprosesslovgivningen for politiet til å bruke såkalte skjulte tvangsmidler er oppfylt - og det skal (som hovedregel) bare skje etter at en domstol har sagt at vilkårene er oppfylt. Hvorfor ikke?
Vel, det er flere grunner til det. For det første kan man diskutere hvor strenge vilkårene egentlig er i praksis i dag, og om de er strenge nok. Det har blant annet Metodekontrollutvalget gjort i sin nylig publiserte NOU 2009:15. Det skal ikke jeg gjøre her. Like viktig er at man må se flere ting i sammenheng.
En slik sammenheng er forholdet mellom hvilke handlinger som til enhver tid er kriminaliserte - hva er definert som straffbare forhold og hvilke strafferammer gjelder for forholdet? Reglene om når politiet kan bruke skjulte tvangsmidler er nemlig som regel knyttet til om det foreligger mistanke om bestemte typer straffbare forhold med en viss strafferamme - og det endrer seg jo, og dermed endres også hvilke forhold som kan begrunne bruk av skjulte tvangsmidler. Uten at man behøver å endre selve vilkårene for bruk av skjulte tvangsmidler.
I nyere tid er det særlig nye straffebestemmelser knyttet til kampen mot terror som gir grunn til bekymring i den sammenheng. Dette er utførlig redegjort for av blant andre professor Erling Johannes Husabø i Problemnotat som vedlegg til NOU 2003:18 Rikets sikkerhet. På dette feltet har vi nemlig fått bestemmelser som gjøre det straffbart allerede å forberede enkelte handlinger som kan knyttes til terrorvirksomhet. Og selve handlingene er også meget vagt formulert, med vanskelig definerbare vilkår. Straffeloven § 104a er et eksempel. Bestemmelsen setter straff for den som "danner, deltar i, rekrutterer medlemmer til eller støtter en forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender dersom foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler"...
Professor Husabø skrev blant annet følgende om dette:
"I kva grad ei kriminalisering vil medføra auka politikontroll og inngrep i uskuldige sin «private sfære», er likevel avhengig av fleire faktorar. Ein viktig faktor er naturlegvis kva ressursar overvakingstenesta og politiet elles har å setja inn på telefonavlytting o l. Ein annan viktig faktor er utforminga av det enkelte straffebodet. Faren for unødige inngrep i folk sitt privatliv synest å vera særleg stor dersom det aktuelle straffebodet er vagt formulert. Då er det grunn til å tru at domstolane vil ha vanskelegare for å overprøva påtalemakta sine ønskjemål og vurderingar. I denne samanheng kan det vera grunn til å nemna at § 104a andre ledd blir forholdsvis mykje nytta som grunnlag for telefonavlytting og andre tvangsmidlar, endå det visstnok enno ikkje har skjedd noko domfelling etter denne regelen."
Problemet Husabø peker på her blir desto klarere, når man ser på beskrivelsen av det straffbare forholdet i de nye såkalte "terrorparagrafene" i straffeloven:
§ 147a. En straffbar handling som nevnt i §§ 148, 151 a, 151 b første ledd jf. tredje ledd, 152 annet ledd, 152 a annet ledd, 152 b, 153 første til tredje ledd, 153 a, 154, 223 annet ledd, 224, 225 første eller annet ledd, 231 jf. 232, eller 233 anses som en terrorhandling og straffes med fengsel inntil 21 år når handlingen er begått med det forsett
Straffen kan ikke settes under minstestraffen som er bestemt i straffebudene som er nevnt i første punktum.
Med fengsel inntil 12 år straffes den som med slikt forsett som nevnt i første ledd, truer med å begå en straffbar handling som nevnt i første ledd, under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Får trusselen en følge som nevnt i første ledd bokstavene a, b eller c, kan fengsel inntil 21 år idømmes. Medvirkning straffes på samme måte.
Med fengsel inntil 12 år straffes den som planlegger eller forbereder en terrorhandling som nevnt i første ledd, ved å inngå forbund med noen om å begå en slik handling.
§ 147b. Med fengsel inntil 10 år straffes den som fremskaffer eller samler inn penger eller andre formuesgoder, med det forsett at formuesgodene helt eller delvis skal finansiere terrorhandlinger eller andre overtredelser av § 147 a.
På samme måte straffes den som stiller penger eller andre formuesgoder, eller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for
Medvirkning straffes på samme måte.
Det er ganske opplagt at mange ellers dagligdagse handlinger kan rammes av disse meget vidtrekkende formuleringer - og det er ikke vanskelig å tenke seg at en dommer vil ha vanskelig med å overprøve en begjæring fra politiet om bruk av skjulte tvangsmidler ved bruk av denne bestemmelsen. PST, som har egne fullmakter i prosesslovgivningen, kan i tillegg få adgang til skjulte tvangsmidler i rent forebyggende øyemed, altså før det engang foreligger mistanke om straffbart forhold. For PST kan det være tilstrekklelig å vise til at det foreligger saklig grunn til å tro at noen kan komme til å begå noen av de vagt formulerte handingene som disse bestemmelsene omfatter.
Disse eksemplene viser at det hjelper lite at domstolene skal kontrollere at vilkårene for for eksempel utlevering av trafikkdata, avlytting m v foreligger. Vilkårene er ikke vanskelige å tilfredsstille når de underliggende straffebestemmelsene favner så vidt.
Når man med andre ord ser for eksempel Datalagringsdirektivet i sammenheng både med de prosessuelle vilkårene for bruk av de lagrede trafikkdata og de materielle straffebestemmelsene som skal begrunne slikt innsyn og overvåkning, blir misbrukspotensialet - både i forhold til å ramme uskyldige borgere ved "feil" og, i verste fall ved mer eller mindre bevisst politisk overvåkning - åpenbart.
I et slikt system tvinges vi til syvende og sist til å måtte stole på at Statens myndigheter ikke misbruker sine fullmakter. Og slik systemet er lagt opp i dag, kan "misbruket" gå ganske langt, før det anses som ulovlig, og før vi en gang har krav på å få vite at det har foregått.
I neste omgang kan vilkårene og grunnlagene for hemmelig innsyn og analyse utvides - slik de har gjort med skjulte tvangsmidler i hele etterkrigstiden. Blir registrene fjernet da? Neppe. Antagelig kommer det flere. Allerede nå arbeides det med et nytt EU-direktiv om å pålegge regsitrering og lagring i ti år av en rekke personopplysninger for alle flypassasjerer, igjen med sikte på terrorbekjempelse.
Ønsker vi da å begrense hvilke opplysninger om vår private kommunikasjon som skal tvangsregistereres og lagres, klart til bruk for myndighetene under disse vilkårene? Eller ønsker vi å gjøre opplysningene om vår private kommunikasjon "klare for inspeksjon" - uten at vi vet om, når eller hvorfor Staten vil kikke, eller har kikket, vårt privaliv i kortene?
Justisminsiter Storbergets påstand om at Datalagringsdirektivet er nødvendig for samfunnet vårt, foreligger det så langt ingen dokumentasjon for - tvert om. Vi taper intet ved å si nei.
Derimot mener jeg at de alvorlige, negative konsekvensene et slikt og lignende tiltak kan ha for selve demokratiet vårt er ganske åpenbare. Vi risikerer langt mer og kan tape helt uerstattelige verdier ved å akseptere Datalagringsdirektivet.
Det dreier seg ikke bare om hvorvidt den enkelte av oss synes at vi har noe å "skjule", det dreier seg i større grad om beskyttelse av den private sfære som sådan, som kollektivt nødvendig gode i et fungerende demokrati. Og om informasjons- og kontrollbalansen mellom stat og borger, mellom Makten og Opposisjonen.
Vi trenger ikke mer kontroll med borgernes privatliv. Vi kan ikke kompensere med mer kontroll med kontrollørene. Vi trenger en METAKONTROLL - med det kontrollregimet vi allerede er i ferd med å få.
Hvordan henger disse postulatene sammen med at det offentlige oppnevnte utvalg som har utredet dette så langt (Personvernkommisjonen) konkluderte med at direktivet står i et tvilsomt forhold til EMK artikkel 8 og 10 og at det ikke er dokumentert at den masselagring av teletrafikkdata som direktivet krever, vil ha nevneverdig effekt på kriminalitetsbekjempelsen - og at kommisjonen derfor ikke kunne anbefale at direktivet blir innført?
Hvordan kan det ha seg at vårt eget uavhengige tilsyn for ivaretagelse av personvern, Datatilsynet, og EUs eget datatilsyn, Article 29 Working Party, mener at innføring av direktivet innebærer et dramatisk inngrep i personvernet og kommunikasjonsfriheten som ikke kan aksepteres i et demokrati? Også disse organene etterspør uansett dokumentasjon for effekten for kriminalitetsbekjempelsen.
Hvordan kan det ha seg at forskere ved det særdeles ansette Max-Planck-Instituttet for utenlandsk og internasjonal strafferett i en omfattende utredning i 2008 konkluderte med bruk av trafikkdata bidro til oppklaring i anslagsvis kun 0,002% av det totale antall kriminalsaker? (Opplysningene her er hentet fra Personvernkommisjonens utredning, jf lenke ovenfor). Og at den tyske Bundeskriminalamt i 2007 anslo at datalagring bare ville øke oppklaringsprosenten i kriminalsaker fra 55% til 55,006%?
Hvordan kan det ha seg at presidenten for European Confederation of Police i en pressemelding i 2005, påpekte blant annet at terrorister og andre organiserte kriminelle ved enkle midler omgikk og ville lære seg å omgå den sporing som kan foretas gjennom teletrafikkdata, og oppsumerte slik om effekten av å gjennomføre Datalagringsdirektivet:
"The result would be that a vast effort is made with little more effect on criminals and terrorists than to slightly irritate them"?
Hvordan kan det ha seg at det fra uavhengige jurister, herunder dommere, universitetsprofessorer, advokater og påtalejurister sammen gjennom Den internasjonale juristkommisjons norske avdeling (ICJ-Norge) er enige med alle de ovennevnte uavhengige vurderingene om at Datalagringsdirektivet ikke bør innføres, på grunn av den skaden et slik inngrep vil gjøre på grunnleggende forutsetninger for en demokratisk rettsstat?
Har alle disse feil? Vet og kan Regjeringen noe som ingen andre vet og kan? Eller velger Regjeringen ganske enkelt å fullstendig overse både hva alle uavhengige, fagkyndige organer og organisasjoner har utredet, vurdert og dokumentert?
Hittil er altså begge Regjeringens hovedforutsetninger for innføring av Datalagringsdirektivet, ganske uttrykkelig torpedert av all ekspertise - uten at den en gang har forsøkt å motargumentere, langt mindre vist til noe som helst som kunne belegge eventuelle motargumenter. Regjeringen v/justisminister Knut Storbergets hovedforutsetninger er basert på rene postulater. Det er i seg selv alvorlig dersom et så dramatisk og inngripende tiltak blir gjennomført på en slik bakgrunn.
Hvorfor synes tilsynelatende mange at det er ubetenkelig at Staten skal kunne tvangslagre blant annet alle data om hvem vi ringer eller sender tekstmeldinger til når og fra hvor samt hvem vi sender sender e-post til når?
Jeg tror at grunnene kan deles i tre hovedkategorier:
For det første forestillingen om at lagringen vil føre til vesentlige mer vellykket kriminalitetsbekjempelse. Dette er - som vist ovenfor - ikke dokumentert. Tvert om viser det som finnes av uavhengig forskning at gevinsten vil være helt ubetydelig.
For det andre forestillingen om at innføring av Datalagringsdirektivet egentlig bare innebærer en lovfesting av dagens situasjon og praksis. Denne forestillingen er både faktisk og prinsipielt helt feil.
Når det gjelder det faktiske, kan mye av skylden for folks villfarelse legges på justisministeren selv og hans ganske lemfeldige omgang med fakta i sine offentlige uttalelser den seneste tid. Dette har jeg påpekt i et tidligere blogginnlegg ("Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?").
Når det gjelder det prinsipielle er det først og fremst viktig å fremheve at i den grad trafikkdata lagres i dag, er det basert på avtalevilkår i avtaler mellom hver av oss og de enkelte teleselskapene, begrunnet i faktureringshensyn. Lagringen er dessuten basert på tillatelser fra Datatilsynet, som nettopp av personvernhensyn fører en streng praksis. Etterhvert som faktureringssystemene og abonnementsmodellene har utviklet, har behovet for lagring blitt stadig redusert. Datalagringsdirektivet innebærer at alt - herunder data som aldri har vært lovlige å lagre - skal lagres ved lovpålagt tvang og på vegne av Staten til eventuell bruk i politiets kriminalitetsbekjempende arbeid. Det er alstå Statens behov for kontroll over vår private kommunikasjon og våre private kommunikasjonsmønstre og -nettverk som begrunner et slikt tiltak - ut fra et perspektiv om at vi alle er potensielle forbrytere. Opplysninger om oss samles og lagres for eventuell fremtidig bruk som per definisjon vil forgå i hemmelighet og i det skjulte for offentligheten - ved såkalte skjulte tvangsmidler i forbindelse med enten forebygging (PST), avverging eller oppklaring av straffbare forhold.
Dette bringer meg videre over i noe av kjernen i hvorfor ikke bare dette tiltaket, men også selve tankesettet angriper grunnforutsetninger for den skjøre samfunnsformen en demokratisk rettsstat er.
Det dreier seg om forholdet mellom stat og borger med hensyn til informasjon og kontroll med informasjon. Dette er komplisert, men enkelt sagt: I et demokrati er utgangspunktet at det er borgerne som har krav på åpenhet om og innsyn i all informasjon om hvordan staten forvalter den makten den har fått fra oss gjennom våre folkevalgte. På den måten skal vi kunne føre kontroll med at makten ikke misbrukes. Dette forutsetter ikke bare åpenhet og innsyn i forvaltningen. Det forutsetter i tillegg blant annet at vi står fritt til å kritisere måten makten blir forvaltet på (ytringsfrihet) og at vi kan velge når vi ønsker å diskutere og kommunisere om slike og andre spørsmål i fortrolighet - uten at staten eller andre utenforstående får del i hvem vi kommuniserer med eller hva vi kommuniserer (privatliv) - og når vi ønsker å kommunisere offentlig.
Hvis Staten (det vil si det regjerende flertall) - makten - i større grad enn nødvendig for å opprettholde selve demokratiet, kan tvinge til seg innsyn i vår private kommunikasjon, vil det frata opposisjonen muligheter til å utvikle og utveksle sine alternative tanker, meninger og strategier i fortrolighet. Noe som selvsagt bidrar til å konsolidere den regjerende makten. Dersom det i tillegg er slik at den enkelte er usikker på når kommunikasjon er fortrolig, fordi Statens evetuelle "innsyn" foretas i det skjulte, gjennom hemmelig innsamling, overvåkning og/eller avlytting, skapes en ytterligere nedkjølende effekt på opposisjonell aktivitet. Fordi man "aldri vet" om man er "alene". Dette er de klassiske og historisk veldokumenterte tegnene på det som - hvis det går for langt - skaper en totalitær stat, der all opposisjon knebles.
Dette behøver altså ikke skje gjennom dramatiske statskupp, det kan like gjerne skje gradvis og nesten umerkelig - som resultatet av en sum av isolert sett "uskyldige" tiltak. Det er derfor vi i Europa etter Annen Verdenskrig vedtok for eksempel EMK - for å hindre at eksisterende demokratiske rettsstater, ved gjennom flertallsvedtak å ofre de mer abstrakte prinsippene om privatsfære og ytringsfrihet for mer umiddelbare, konkrete "effektivitetstiltak", kunne utvikle seg til nye totalitære stater.
Og da hjelper det lite når justisminister Storberget (Makten) - som siste argument - forteller oss at vi må huske på at Staten bare kan få tilgang til våre trafikkdata hvis vilkårene i straffeprosesslovgivningen for politiet til å bruke såkalte skjulte tvangsmidler er oppfylt - og det skal (som hovedregel) bare skje etter at en domstol har sagt at vilkårene er oppfylt. Hvorfor ikke?
Vel, det er flere grunner til det. For det første kan man diskutere hvor strenge vilkårene egentlig er i praksis i dag, og om de er strenge nok. Det har blant annet Metodekontrollutvalget gjort i sin nylig publiserte NOU 2009:15. Det skal ikke jeg gjøre her. Like viktig er at man må se flere ting i sammenheng.
En slik sammenheng er forholdet mellom hvilke handlinger som til enhver tid er kriminaliserte - hva er definert som straffbare forhold og hvilke strafferammer gjelder for forholdet? Reglene om når politiet kan bruke skjulte tvangsmidler er nemlig som regel knyttet til om det foreligger mistanke om bestemte typer straffbare forhold med en viss strafferamme - og det endrer seg jo, og dermed endres også hvilke forhold som kan begrunne bruk av skjulte tvangsmidler. Uten at man behøver å endre selve vilkårene for bruk av skjulte tvangsmidler.
I nyere tid er det særlig nye straffebestemmelser knyttet til kampen mot terror som gir grunn til bekymring i den sammenheng. Dette er utførlig redegjort for av blant andre professor Erling Johannes Husabø i Problemnotat som vedlegg til NOU 2003:18 Rikets sikkerhet. På dette feltet har vi nemlig fått bestemmelser som gjøre det straffbart allerede å forberede enkelte handlinger som kan knyttes til terrorvirksomhet. Og selve handlingene er også meget vagt formulert, med vanskelig definerbare vilkår. Straffeloven § 104a er et eksempel. Bestemmelsen setter straff for den som "danner, deltar i, rekrutterer medlemmer til eller støtter en forening eller sammenslutning som har til formål ved sabotasje, maktanvendelse eller andre ulovlige midler å forstyrre samfunnsordenen eller å oppnå innflytelse i offentlige anliggender dersom foreningen eller sammenslutningen har tatt skritt for å realisere formålet med ulovlige midler"...
Professor Husabø skrev blant annet følgende om dette:
"I kva grad ei kriminalisering vil medføra auka politikontroll og inngrep i uskuldige sin «private sfære», er likevel avhengig av fleire faktorar. Ein viktig faktor er naturlegvis kva ressursar overvakingstenesta og politiet elles har å setja inn på telefonavlytting o l. Ein annan viktig faktor er utforminga av det enkelte straffebodet. Faren for unødige inngrep i folk sitt privatliv synest å vera særleg stor dersom det aktuelle straffebodet er vagt formulert. Då er det grunn til å tru at domstolane vil ha vanskelegare for å overprøva påtalemakta sine ønskjemål og vurderingar. I denne samanheng kan det vera grunn til å nemna at § 104a andre ledd blir forholdsvis mykje nytta som grunnlag for telefonavlytting og andre tvangsmidlar, endå det visstnok enno ikkje har skjedd noko domfelling etter denne regelen."
Problemet Husabø peker på her blir desto klarere, når man ser på beskrivelsen av det straffbare forholdet i de nye såkalte "terrorparagrafene" i straffeloven:
| a) | å forstyrre alvorlig en funksjon av grunnleggende betydning i samfunnet, som for eksempel lovgivende, utøvende eller dømmende myndighet, energiforsyning, sikker forsyning av mat eller vann, bank- og pengevesen eller helseberedskap og smittevern, |
| b) | å skape alvorlig frykt i en befolkning, eller |
| c) | urettmessig å tvinge offentlige myndigheter eller en mellomstatlig organisasjon til å gjøre, tåle eller unnlate noe av vesentlig betydning for landet eller organisasjonen, eller for et annet land eller en annen mellomstatlig organisasjon. |
Med fengsel inntil 12 år straffes den som med slikt forsett som nevnt i første ledd, truer med å begå en straffbar handling som nevnt i første ledd, under slike omstendigheter at trusselen er egnet til å fremkalle alvorlig frykt. Får trusselen en følge som nevnt i første ledd bokstavene a, b eller c, kan fengsel inntil 21 år idømmes. Medvirkning straffes på samme måte.
Med fengsel inntil 12 år straffes den som planlegger eller forbereder en terrorhandling som nevnt i første ledd, ved å inngå forbund med noen om å begå en slik handling.
På samme måte straffes den som stiller penger eller andre formuesgoder, eller banktjenester eller andre finansielle tjenester til rådighet for
| a) | en person eller et foretak som begår eller forsøker å begå lovbrudd som nevnt i § 147 a, |
| b) | et foretak som noen som nevnt i bokstav a eier eller har kontroll over, eller |
| c) | et foretak eller en person som handler på vegne av eller på instruks fra noen som nevnt i bokstavene a eller b. |
Det er ganske opplagt at mange ellers dagligdagse handlinger kan rammes av disse meget vidtrekkende formuleringer - og det er ikke vanskelig å tenke seg at en dommer vil ha vanskelig med å overprøve en begjæring fra politiet om bruk av skjulte tvangsmidler ved bruk av denne bestemmelsen. PST, som har egne fullmakter i prosesslovgivningen, kan i tillegg få adgang til skjulte tvangsmidler i rent forebyggende øyemed, altså før det engang foreligger mistanke om straffbart forhold. For PST kan det være tilstrekklelig å vise til at det foreligger saklig grunn til å tro at noen kan komme til å begå noen av de vagt formulerte handingene som disse bestemmelsene omfatter.
Disse eksemplene viser at det hjelper lite at domstolene skal kontrollere at vilkårene for for eksempel utlevering av trafikkdata, avlytting m v foreligger. Vilkårene er ikke vanskelige å tilfredsstille når de underliggende straffebestemmelsene favner så vidt.
Når man med andre ord ser for eksempel Datalagringsdirektivet i sammenheng både med de prosessuelle vilkårene for bruk av de lagrede trafikkdata og de materielle straffebestemmelsene som skal begrunne slikt innsyn og overvåkning, blir misbrukspotensialet - både i forhold til å ramme uskyldige borgere ved "feil" og, i verste fall ved mer eller mindre bevisst politisk overvåkning - åpenbart.
I et slikt system tvinges vi til syvende og sist til å måtte stole på at Statens myndigheter ikke misbruker sine fullmakter. Og slik systemet er lagt opp i dag, kan "misbruket" gå ganske langt, før det anses som ulovlig, og før vi en gang har krav på å få vite at det har foregått.
I neste omgang kan vilkårene og grunnlagene for hemmelig innsyn og analyse utvides - slik de har gjort med skjulte tvangsmidler i hele etterkrigstiden. Blir registrene fjernet da? Neppe. Antagelig kommer det flere. Allerede nå arbeides det med et nytt EU-direktiv om å pålegge regsitrering og lagring i ti år av en rekke personopplysninger for alle flypassasjerer, igjen med sikte på terrorbekjempelse.
Ønsker vi da å begrense hvilke opplysninger om vår private kommunikasjon som skal tvangsregistereres og lagres, klart til bruk for myndighetene under disse vilkårene? Eller ønsker vi å gjøre opplysningene om vår private kommunikasjon "klare for inspeksjon" - uten at vi vet om, når eller hvorfor Staten vil kikke, eller har kikket, vårt privaliv i kortene?
Justisminsiter Storbergets påstand om at Datalagringsdirektivet er nødvendig for samfunnet vårt, foreligger det så langt ingen dokumentasjon for - tvert om. Vi taper intet ved å si nei.
Derimot mener jeg at de alvorlige, negative konsekvensene et slikt og lignende tiltak kan ha for selve demokratiet vårt er ganske åpenbare. Vi risikerer langt mer og kan tape helt uerstattelige verdier ved å akseptere Datalagringsdirektivet.
Det dreier seg ikke bare om hvorvidt den enkelte av oss synes at vi har noe å "skjule", det dreier seg i større grad om beskyttelse av den private sfære som sådan, som kollektivt nødvendig gode i et fungerende demokrati. Og om informasjons- og kontrollbalansen mellom stat og borger, mellom Makten og Opposisjonen.
Vi trenger ikke mer kontroll med borgernes privatliv. Vi kan ikke kompensere med mer kontroll med kontrollørene. Vi trenger en METAKONTROLL - med det kontrollregimet vi allerede er i ferd med å få.
mandag 19. oktober 2009
Er justisministeren helt ærlig når han argumenterer for innføring av Datalagringsdirektivet?
Etter å ha vært stille om sitt egentlige syn på Datalagringsdirektivet i flere år, og også frem til og med stortingsvalget, kan vi nå registrere at Regjeringen v/justisminister Storberget har til hensikt å implementere direktivet i norsk rett. Et hovedtrekk i hans argumentasjon er at han fremstiller en implementering som i hovedsak en sikring av "dagens praksis".
Dette gjorde han for eksempel i går, 18.10.09 kl 11:03, i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 (hør selv).
Jeg hørte på den sendingen, og skrev på Twitter at Storberget løy om Datalagringsdirektivet. I dag fikk jeg både telefon og e-post fra Justisdepartementet på bakgrunn av ovennevnte Twitter-melding, med spørsmål om å oppklare hva jeg siktet til. E-postens brødtekst lød slik:
"Vi registrerte i helgen at du på Twitter var rimelig kategorisk i dine krakteristikker av Knut Storbergets håndtering av sannheten, men vi er fortsatt litt usikker på hva du mener løgnen besto i.
Kunne du ta deg tid og sende noen linjer til oss om det slik at vi forehåpentlig blir noe klokere mht. dette?"
Jeg svarte følgende i e-post til Justisdepartementet:
"Jeg siktet – i hovedsak – til Storbergets fremstillinger i diskusjonen i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 i går formiddag.
Mitt hovedpoeng med hensyn til påstanden om løgn referer til Storbergets gjennomgående hovedpåstand om at han ved å støtte innføring av DLD bare ønsker å ”sikre den praksisen vi allerede har i dag”. JD vet selvfølgelig godt at dette ikke bare er en sannhet med betydelige, faktiske modifikasjoner – det er feil. Jeg går ut fra at det er unødvendig her å gå i detalj med hensyn til alle forskjellene på hva som i dag lagres av trafikkdata for enkelte av de omfattede kommunikasjonsformene hos noen av teletilbyderne i forhold til noen kunder, og hva som vil bli lovpålagt å lagre dersom direktivet implementeres i norsk rett. Stikkord i utvalg er imidlertid trafikkdata knyttet til e-post (hvor slik lagring i dag antas å skje hos et lite mindretall), IP-telefoni (hvor det for eksempel antas at de fleste overhodet ikke lagrer data om mottager av samtale), data knyttet til internettaksess (hvor langt flere detaljer, blant annet med hensyn til tidspunkt og varighet, enn hva som av noen lagres i dag)og data om celle-id og geografisk plassering av denne ved mobiltelefoni (som i dag ikke lagres knyttet til den enkelte abonnent).
I den grad Storberget modererte sin hovedpåstand – som han brukte både ved innledningen og avslutningen av programinnslaget – skjedde det først da han ble konfrontert med enkelte nyanser. Selv da serverte han usanne/ufullstendige opplysninger på enkelte punkter. Eksempelvis fremstilte han direktivets krav til lagring av posisjoneringsdata i henhold til direktivet, som en befesting av dagens praksis hvor politiet kan få slike data. Dette er i beste fall en alvorlig tilsløring: I dag må politiet basere seg på hva som finnes i loggene fra de enkelte basestasjonene – og så vidt vites er det langt fra regelen at disse loggene lagres over lengre tid. Viktigere er jo at direktivet krever at også disse opplysningene lagres sammenstilt med øvrige trafikkdata knyttet til den enkelte abonnent. Og nettopp sammenstillingen er i personvernsammenheng helt sentral. Det er ikke det ”samme” å måtte søke opp enkeltdata i forkjellige kilder hvor de tilfeldigvis måtte finnes, som å kunne hente ut ferdig sammenstilte data fra forkjellige kilder om identifiserbare enkeltpersoners private kommunikasjon, basert på lovpålagt lagring og sammenstilling til bruk i eventuell senere etterforskning
Jeg synes fremdeles at det er trist og alvorlig om regjeringens håndtering av den offentlige debatten omkring disse spørsmålene, skal håndteres slik at faktiske fremstillinger og retorikk søker å formidle til befolkningen at implementering av direktivet i hovedsak er en kodifisering av dagens situasjon, med den hovedforskjell at det blir noe lengre lagringstid for enkelte data. Regjeringen bør være så åpen at den klart innrømmer at det er snakk om til dels betydelige faktiske forskjeller, og at den klargjør hva forskjellene går ut på. Da kan man ha en åpen og demokratisk debatt om hvor balansen mellom hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvernet og ytringsfriheten skal være."
Når jeg velger å dele denne korrespondansen offentlig på denne måten, er det 1) for å utdype min isolert sett kategoriske melding på Twitter i etterkant av radioprogrammet (slik at de selv kan vurdere substansen i diskusjonen) og 2) for at alle som er interessert i en åpen debatt omkring Datalagringsdirektivet, kan ta del med bedre forutsetninger enn de man kan få ved å basere seg alene på den retorikken som benyttes (fra mange hold, på hver side) i de mer overfladiske diskusjonene som gjengis for eksempel i enkelte medieoppslag.
Dette gjorde han for eksempel i går, 18.10.09 kl 11:03, i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 (hør selv).
Jeg hørte på den sendingen, og skrev på Twitter at Storberget løy om Datalagringsdirektivet. I dag fikk jeg både telefon og e-post fra Justisdepartementet på bakgrunn av ovennevnte Twitter-melding, med spørsmål om å oppklare hva jeg siktet til. E-postens brødtekst lød slik:
"Vi registrerte i helgen at du på Twitter var rimelig kategorisk i dine krakteristikker av Knut Storbergets håndtering av sannheten, men vi er fortsatt litt usikker på hva du mener løgnen besto i.
Kunne du ta deg tid og sende noen linjer til oss om det slik at vi forehåpentlig blir noe klokere mht. dette?"
Jeg svarte følgende i e-post til Justisdepartementet:
"Jeg siktet – i hovedsak – til Storbergets fremstillinger i diskusjonen i radioprogrammet Søndagsavisa i NRK P2 i går formiddag.
Mitt hovedpoeng med hensyn til påstanden om løgn referer til Storbergets gjennomgående hovedpåstand om at han ved å støtte innføring av DLD bare ønsker å ”sikre den praksisen vi allerede har i dag”. JD vet selvfølgelig godt at dette ikke bare er en sannhet med betydelige, faktiske modifikasjoner – det er feil. Jeg går ut fra at det er unødvendig her å gå i detalj med hensyn til alle forskjellene på hva som i dag lagres av trafikkdata for enkelte av de omfattede kommunikasjonsformene hos noen av teletilbyderne i forhold til noen kunder, og hva som vil bli lovpålagt å lagre dersom direktivet implementeres i norsk rett. Stikkord i utvalg er imidlertid trafikkdata knyttet til e-post (hvor slik lagring i dag antas å skje hos et lite mindretall), IP-telefoni (hvor det for eksempel antas at de fleste overhodet ikke lagrer data om mottager av samtale), data knyttet til internettaksess (hvor langt flere detaljer, blant annet med hensyn til tidspunkt og varighet, enn hva som av noen lagres i dag)og data om celle-id og geografisk plassering av denne ved mobiltelefoni (som i dag ikke lagres knyttet til den enkelte abonnent).
I den grad Storberget modererte sin hovedpåstand – som han brukte både ved innledningen og avslutningen av programinnslaget – skjedde det først da han ble konfrontert med enkelte nyanser. Selv da serverte han usanne/ufullstendige opplysninger på enkelte punkter. Eksempelvis fremstilte han direktivets krav til lagring av posisjoneringsdata i henhold til direktivet, som en befesting av dagens praksis hvor politiet kan få slike data. Dette er i beste fall en alvorlig tilsløring: I dag må politiet basere seg på hva som finnes i loggene fra de enkelte basestasjonene – og så vidt vites er det langt fra regelen at disse loggene lagres over lengre tid. Viktigere er jo at direktivet krever at også disse opplysningene lagres sammenstilt med øvrige trafikkdata knyttet til den enkelte abonnent. Og nettopp sammenstillingen er i personvernsammenheng helt sentral. Det er ikke det ”samme” å måtte søke opp enkeltdata i forkjellige kilder hvor de tilfeldigvis måtte finnes, som å kunne hente ut ferdig sammenstilte data fra forkjellige kilder om identifiserbare enkeltpersoners private kommunikasjon, basert på lovpålagt lagring og sammenstilling til bruk i eventuell senere etterforskning
Jeg synes fremdeles at det er trist og alvorlig om regjeringens håndtering av den offentlige debatten omkring disse spørsmålene, skal håndteres slik at faktiske fremstillinger og retorikk søker å formidle til befolkningen at implementering av direktivet i hovedsak er en kodifisering av dagens situasjon, med den hovedforskjell at det blir noe lengre lagringstid for enkelte data. Regjeringen bør være så åpen at den klart innrømmer at det er snakk om til dels betydelige faktiske forskjeller, og at den klargjør hva forskjellene går ut på. Da kan man ha en åpen og demokratisk debatt om hvor balansen mellom hensynet til effektiv kriminalitetsbekjempelse og hensynet til personvernet og ytringsfriheten skal være."
Når jeg velger å dele denne korrespondansen offentlig på denne måten, er det 1) for å utdype min isolert sett kategoriske melding på Twitter i etterkant av radioprogrammet (slik at de selv kan vurdere substansen i diskusjonen) og 2) for at alle som er interessert i en åpen debatt omkring Datalagringsdirektivet, kan ta del med bedre forutsetninger enn de man kan få ved å basere seg alene på den retorikken som benyttes (fra mange hold, på hver side) i de mer overfladiske diskusjonene som gjengis for eksempel i enkelte medieoppslag.
torsdag 15. oktober 2009
'Could a little media civil disobedience kill British law's injunction monster?'
(Originally published on journalism.co.uk October 14th 2009)
In my opinion, the recent controversy over the secret injunction from the High Court of Justice against, among others, The Guardian in connection with the Trafigura case, illustrates not only a problem with British media law as such, but also with how British media react, legally, when faced with such injunctions.
As a foreigner to the intricacies of British national law, I should, of course, be humble, but being a lawyer, one cannot demand much from me in that respect – even if I practice in Norway, under Norwegian jurisdiction.
Injunctions interfering with editorial independence, and in particular those which impose prior constraints on free expression, combined with secrecy orders, denying public scrutiny of the injunction’s substance, do not only have a chilling effect on the free flow of information – they have a freezing effect. Presuming that the legislator does nothing to limit the use of such injunctions, I propose another strategy for British media – with a view to turning the table, creating a reverse chilling (or, even, freezing) effect on injunctions as a viable remedy for those who seek judiciary assistance in strangling public debate. (If you are a British prosecutor or judge, please read no further, as you might want to hold me liable for contempt of court in Britain…)
Although our jurisdictions may represent variations in both procedural and material law – also with regard to the media – the European Convention on Human Rights (ECHR) Article 10 and its protection of freedom of expression applies equally. This fact is, of course, apparent and well known also to the British legal system, its institutions, actors and subjects – and more recent jurisprudence from British courts shows clear signs of development in this area. Therefore, some transferability of experience between jurisdictions could be of relevance.
I have represented the Norwegian Broadcasting Corporation (NRK) in numerous press freedom cases over the past 10 years, and, starting in 2005, I represented NRK and its Chief Editor in what became a landmark case regarding injunctions against the media prior to publication. Until then, such injunctions were, if not frequent, quite common. A brief summary of the case and its proceedings is as follows:
NRK was in the process of finalizing a critical documentary regarding the use of questionable – partly illegal – police methods in the investigation of an ongoing criminal case (armed robbery/organized crime). An essential element was the use of a civilian (himself a criminal, under pending charges for separate crimes) as an informant/agent. In accordance with normal, ethical journalistic procedures, both the said informant and his “employer”, the police, were confronted with the allegations/facts, for possible comment prior to publication. This resulted, first, in the police putting pressure on NRK’s editors to not broadcast – arguing that it would put the informant’s life at serious risk. Shortly after, the informant himself applied to the court for an injunction banning the broadcasting of the program – arguing that publication would put his life in jeopardy (re ECHR Article 2). The court of first instance found in favour of the applicant on basically those grounds, and issued a secret court order banning NRK from publishing. The order also banned the parties and their representatives from commenting publicly on the substance of the case.
The available remedy for NRK under procedural law was, of course, to appeal to a court of higher instance, if necessary to the Supreme Court of Norway, a process which could take months. In the meanwhile, the injunction is to be respected – even if one disagrees with its legal substance. To violate such a court order is a criminal act. NRKs Chief Editor, however, found this situation incompatible with his duty to inform the public of the details contained in the documentary, which included information that might have direct consequences for the fair trial of the indicted persons in the pending criminal case. He, therefore, decided to disregard, violate, the injunction the very next day.
The Chief Editor was subsequently indicted for violating a court order. As his defense counsel, I argued mainly that a) the order which he had violated was itself a violation of his and the public’s rights under ECHR Article 10, and b) that therefore, it would be yet a violation of ECHR Article 10 to punish him for having exercised these protected rights.
As I am certain is the case under British law as well, the problem with this line of argument was that according to Norwegian law it should be of no relevance whatsoever in such a criminal proceeding, to question whether the injunction which was violated was materially correct. As long as an injunction is formally valid, it is to be respected until otherwise decided by a competent court. Therefore, according to existing law at the time, as well as in the opinion of most lawyers, the editor’s defense was a “lost case” – and merely a case of arrogant civil disobedience from the press.
However, to make a short version of long and complex process, the defense proved to be successful. Relying on ECHR Article 10 and, importantly, Article 13 (which secures the right to an effective remedy for arguable claims of ECHR violations), the Supreme Court of Norway, in a procedural decision, held that if there is a possibility that the injunction in question did constitute a violation of ECHR Article 10, the courts must review and conclude on that question before commencing the criminal proceedings regarding the violation of the injunction, because this could very well be decisive as to the question of conviction of the editor. In the subsequent civil process on the question of whether the original injunction did violate ECHR Article 10, the Supreme Court found in favour of NRK. The decision also contained more general statements to the effect that such injunctions, gagging the press from publishing critical reports/documentaries, as a main rule are incompatible with freedom of expression, and should only be envisaged in exceptional cases where for instance an individual’s lives would be put at immediate risk and the state has no other feasible means of securing them. The legality of published material should be reviewed in hindsight, in its full context and with public participation – and especially not behind closed doors at the discretion of a judge and in a decision which is held secret.
After these two decisions from the Supreme Court, the State Prosecutor decided to withdraw the indictment against the editor, with reference, inter alia, to statements in those rulings, showing that a conviction was now less likely…
Since then (2007), injunctions against the press are in practice not possible to obtain. To my knowledge no later attempts have been successful, either. Even in cases where the court has found that the publication in question most likely contains untrue, defaming allegations, applications for injunctions have been denied, with reference to the above-mentioned Supreme Court Rulings. So rather than having the courts “saving” them from damnation, Norwegian editors today can truly live by the phrase “publish and be damned”.
Symptomatically, and with reference to the Trafigura case, NRK – who along with the BBC and
The Guardian – has been covering it extensively over the past year, felt safe to disregard the same injunction from the High Court of Justice which effectively gagged The Guardian. NRK uploaded all the “forbidden” documents, including the court order, to its website.
If British media wish to operate under a regime which is more compatible with modern European standards of press freedom, is it not about time that one chooses a suitable case, where the injunction-system is challenged along the same line that NRK’s Chief Editor did in 2005? Isn’t it time to focus more on the judiciary’s contempt of basic civil liberties, rather than on potential contempt of court from the media?
Just an idea, no contempt intended.
Jon Wessel-Aas, advokat (attorney-at-law)
Jon Wessel-Aas is a lawyer (LLM, University of Oslo 1995), practicing in Oslo, Norway and a member of the Norwegian Bar Association. He specialises in media and intellectual property law, human rights and litigation. He is a board member of the International Commission of Jurists (Norwegian section) and lecturer and author of journal articles. He can be contacted via Jon.Wessel-Aas [at] nrk.no.
In my opinion, the recent controversy over the secret injunction from the High Court of Justice against, among others, The Guardian in connection with the Trafigura case, illustrates not only a problem with British media law as such, but also with how British media react, legally, when faced with such injunctions.
As a foreigner to the intricacies of British national law, I should, of course, be humble, but being a lawyer, one cannot demand much from me in that respect – even if I practice in Norway, under Norwegian jurisdiction.
Injunctions interfering with editorial independence, and in particular those which impose prior constraints on free expression, combined with secrecy orders, denying public scrutiny of the injunction’s substance, do not only have a chilling effect on the free flow of information – they have a freezing effect. Presuming that the legislator does nothing to limit the use of such injunctions, I propose another strategy for British media – with a view to turning the table, creating a reverse chilling (or, even, freezing) effect on injunctions as a viable remedy for those who seek judiciary assistance in strangling public debate. (If you are a British prosecutor or judge, please read no further, as you might want to hold me liable for contempt of court in Britain…)
Although our jurisdictions may represent variations in both procedural and material law – also with regard to the media – the European Convention on Human Rights (ECHR) Article 10 and its protection of freedom of expression applies equally. This fact is, of course, apparent and well known also to the British legal system, its institutions, actors and subjects – and more recent jurisprudence from British courts shows clear signs of development in this area. Therefore, some transferability of experience between jurisdictions could be of relevance.
I have represented the Norwegian Broadcasting Corporation (NRK) in numerous press freedom cases over the past 10 years, and, starting in 2005, I represented NRK and its Chief Editor in what became a landmark case regarding injunctions against the media prior to publication. Until then, such injunctions were, if not frequent, quite common. A brief summary of the case and its proceedings is as follows:
NRK was in the process of finalizing a critical documentary regarding the use of questionable – partly illegal – police methods in the investigation of an ongoing criminal case (armed robbery/organized crime). An essential element was the use of a civilian (himself a criminal, under pending charges for separate crimes) as an informant/agent. In accordance with normal, ethical journalistic procedures, both the said informant and his “employer”, the police, were confronted with the allegations/facts, for possible comment prior to publication. This resulted, first, in the police putting pressure on NRK’s editors to not broadcast – arguing that it would put the informant’s life at serious risk. Shortly after, the informant himself applied to the court for an injunction banning the broadcasting of the program – arguing that publication would put his life in jeopardy (re ECHR Article 2). The court of first instance found in favour of the applicant on basically those grounds, and issued a secret court order banning NRK from publishing. The order also banned the parties and their representatives from commenting publicly on the substance of the case.
The available remedy for NRK under procedural law was, of course, to appeal to a court of higher instance, if necessary to the Supreme Court of Norway, a process which could take months. In the meanwhile, the injunction is to be respected – even if one disagrees with its legal substance. To violate such a court order is a criminal act. NRKs Chief Editor, however, found this situation incompatible with his duty to inform the public of the details contained in the documentary, which included information that might have direct consequences for the fair trial of the indicted persons in the pending criminal case. He, therefore, decided to disregard, violate, the injunction the very next day.
The Chief Editor was subsequently indicted for violating a court order. As his defense counsel, I argued mainly that a) the order which he had violated was itself a violation of his and the public’s rights under ECHR Article 10, and b) that therefore, it would be yet a violation of ECHR Article 10 to punish him for having exercised these protected rights.
As I am certain is the case under British law as well, the problem with this line of argument was that according to Norwegian law it should be of no relevance whatsoever in such a criminal proceeding, to question whether the injunction which was violated was materially correct. As long as an injunction is formally valid, it is to be respected until otherwise decided by a competent court. Therefore, according to existing law at the time, as well as in the opinion of most lawyers, the editor’s defense was a “lost case” – and merely a case of arrogant civil disobedience from the press.
However, to make a short version of long and complex process, the defense proved to be successful. Relying on ECHR Article 10 and, importantly, Article 13 (which secures the right to an effective remedy for arguable claims of ECHR violations), the Supreme Court of Norway, in a procedural decision, held that if there is a possibility that the injunction in question did constitute a violation of ECHR Article 10, the courts must review and conclude on that question before commencing the criminal proceedings regarding the violation of the injunction, because this could very well be decisive as to the question of conviction of the editor. In the subsequent civil process on the question of whether the original injunction did violate ECHR Article 10, the Supreme Court found in favour of NRK. The decision also contained more general statements to the effect that such injunctions, gagging the press from publishing critical reports/documentaries, as a main rule are incompatible with freedom of expression, and should only be envisaged in exceptional cases where for instance an individual’s lives would be put at immediate risk and the state has no other feasible means of securing them. The legality of published material should be reviewed in hindsight, in its full context and with public participation – and especially not behind closed doors at the discretion of a judge and in a decision which is held secret.
After these two decisions from the Supreme Court, the State Prosecutor decided to withdraw the indictment against the editor, with reference, inter alia, to statements in those rulings, showing that a conviction was now less likely…
Since then (2007), injunctions against the press are in practice not possible to obtain. To my knowledge no later attempts have been successful, either. Even in cases where the court has found that the publication in question most likely contains untrue, defaming allegations, applications for injunctions have been denied, with reference to the above-mentioned Supreme Court Rulings. So rather than having the courts “saving” them from damnation, Norwegian editors today can truly live by the phrase “publish and be damned”.
Symptomatically, and with reference to the Trafigura case, NRK – who along with the BBC and
The Guardian – has been covering it extensively over the past year, felt safe to disregard the same injunction from the High Court of Justice which effectively gagged The Guardian. NRK uploaded all the “forbidden” documents, including the court order, to its website.
If British media wish to operate under a regime which is more compatible with modern European standards of press freedom, is it not about time that one chooses a suitable case, where the injunction-system is challenged along the same line that NRK’s Chief Editor did in 2005? Isn’t it time to focus more on the judiciary’s contempt of basic civil liberties, rather than on potential contempt of court from the media?
Just an idea, no contempt intended.
Jon Wessel-Aas, advokat (attorney-at-law)
Jon Wessel-Aas is a lawyer (LLM, University of Oslo 1995), practicing in Oslo, Norway and a member of the Norwegian Bar Association. He specialises in media and intellectual property law, human rights and litigation. He is a board member of the International Commission of Jurists (Norwegian section) and lecturer and author of journal articles. He can be contacted via Jon.Wessel-Aas [at] nrk.no.
torsdag 8. oktober 2009
Blir privatliv i Oslo mulig med innføring av Datalagringsdirektivet?
Som kjent har Regjerinigen nå sittet lenge på gjerdet med hensyn til spørsmålet om Norge skal implementtere EUs Datalagringsdirektiv eller om man skal benytte vetoretten i EØS-avtalen. Vi vet ennå ikke hva regjerinigens standpunkt er. Se tidligere bloggpost om ICJ-Norges vurdering av datalagringsdirektivet.
Studenter i informatikk ved Universitetet på Ås gjennomførte høsten 2008 en kartlegging av alle (offentlige og private) overvåkningskameraer som filmet gatebildet og andre offentlig tilgjengelige uteomoråder i Oslo sentrum (grovt sagt innenfor Ring 2), som ledd i et større prosjekt om prinsipper i informasjonsbehandling. Kartleggingsprosjektets resultater er presentert og kommentert av prosjektets leder, førsteamanuensis Hans Ekkehard Plesser, i en artikkel i siste nr av tidsskriftet Lov & Data.
Funnene er mildt sagt oppsiktsvekkende - og skremmende: I det kartlagte området ble det funnet hele 941 overvåkningskameraer! Som det fremgår av blant annet av kartet i artikkelen, er disse ganske jevnt fordelt i området. I dette tallet har de ikke medregnet de 397(!) kameraene som er plassert ved Oslo Sentralbanestasjon.
Som Plesser oppsummerer, er det vanskelig å bevege seg gjennom sentrale Oslo, uten at ens bevegelser blir filmet.
Jeg tenker da: Hva hvis Norge på denne bakgrunn implementerer Datalagringsdirektivet? Hva slags kår får privatlivet da, for mennesker som bor og/eller lever i Oslo?
Bor du for eksempel på St. Hanshaugen og jobber et sted i Oslo sentrum, vil ikke bare alle trafikkdata om hvem du ringer til, når du ringte, hvor du var da du ringte og tilsvarrende for e-postkorrespondanse bli løpende registrert for lagring i minst seks måneder. I tillegg vil stort sett alle dine fyiskske bevegelser utenfor boligen din, bli fanget opp av flere av de rundt 1000 overvåkningskameraene i bybildet.
Det eneste av privatlivet ditt som blir igjen da er hva du foretar deg inne i ditt eget hjem - så lenge du ikke rører telefonen og pc'en mens du er hjemme. Og med mindre du blir romavlyttet av PST fordi du ga noen kroner til en organisasjon i Afrika som du trodde bare kjempet mot et korrupt diktatur, men som viser seg å være ført inn i listen over organsiasjoner som noen stater i FN-systemet mener driver terrorvirksomhet....
Studenter i informatikk ved Universitetet på Ås gjennomførte høsten 2008 en kartlegging av alle (offentlige og private) overvåkningskameraer som filmet gatebildet og andre offentlig tilgjengelige uteomoråder i Oslo sentrum (grovt sagt innenfor Ring 2), som ledd i et større prosjekt om prinsipper i informasjonsbehandling. Kartleggingsprosjektets resultater er presentert og kommentert av prosjektets leder, førsteamanuensis Hans Ekkehard Plesser, i en artikkel i siste nr av tidsskriftet Lov & Data.
Funnene er mildt sagt oppsiktsvekkende - og skremmende: I det kartlagte området ble det funnet hele 941 overvåkningskameraer! Som det fremgår av blant annet av kartet i artikkelen, er disse ganske jevnt fordelt i området. I dette tallet har de ikke medregnet de 397(!) kameraene som er plassert ved Oslo Sentralbanestasjon.
Som Plesser oppsummerer, er det vanskelig å bevege seg gjennom sentrale Oslo, uten at ens bevegelser blir filmet.
Jeg tenker da: Hva hvis Norge på denne bakgrunn implementerer Datalagringsdirektivet? Hva slags kår får privatlivet da, for mennesker som bor og/eller lever i Oslo?
Bor du for eksempel på St. Hanshaugen og jobber et sted i Oslo sentrum, vil ikke bare alle trafikkdata om hvem du ringer til, når du ringte, hvor du var da du ringte og tilsvarrende for e-postkorrespondanse bli løpende registrert for lagring i minst seks måneder. I tillegg vil stort sett alle dine fyiskske bevegelser utenfor boligen din, bli fanget opp av flere av de rundt 1000 overvåkningskameraene i bybildet.
Det eneste av privatlivet ditt som blir igjen da er hva du foretar deg inne i ditt eget hjem - så lenge du ikke rører telefonen og pc'en mens du er hjemme. Og med mindre du blir romavlyttet av PST fordi du ga noen kroner til en organisasjon i Afrika som du trodde bare kjempet mot et korrupt diktatur, men som viser seg å være ført inn i listen over organsiasjoner som noen stater i FN-systemet mener driver terrorvirksomhet....
tirsdag 22. september 2009
Må opphavsretten vike for ytringsfriheten?
I Danmark har rettstvisten mellom Forsvarsminsiteriet og forlaget/forfatteren som vil gi ut boken om forfatterens opplevelser som jegersoldat i Afghanistan, skapt debatt og reist spørsmåle om flere temaer (se for eksempel Politikens dekning av saken). Alle har en side til ytringsfriheten. At avisen Politiken valgte å trykke hele boken som bilag til avisen, mens Forsvarsminsiteriet hadde bedt domstolene om å forby forlag/forfatter å utgi boken, ble av avisen begrunnet i hensynet til informasjonsfriheten og befolkningens krav på å få innsyn i hva "deres gutter" egentlig gjør og opplever i den krigen som Danmark deltar i.
At Politikens sjefredaktør dermed utsetter seg for mulig straffeforfølgelse for brudd på strafferegler omkring rikets sikkerhet m v, reiser i seg selv et betydelig og interessant spørsmål om forholdet mellom statens behov for å holde visse opplysninger hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet og borgernes krav på å få relevant informasjon om forholdene ved sine soldaters operasjoner i en kontroversiell krig. Jeg lar likevel det temaet ligge i denne omgang.
Et annet spørsmål som reises er hvorledes Politikens trykking av innholdet i boken står seg i forhold til forfatterens og forlagets opphavsrettigheter. Det er nemlig slik at opphavsrettslovgivningen - i Norge og Danmark, som i resten av Europa iallfall - som hovedregel krever samtykke fra opphavspersonen dersom andre skal gjøre, i dette tilfellet, innholdet i en bok tilgjengelig for allmenheten. Et typisk unntak fra dette er den såkalte "frie sitatrett" som blant annet innebærer at andre fritt kan sitere fra en bok i debattsammenheng. Sitatretten forutsetter imidlertid at den boken det siteres fra allerede er offentliggjort med opphavspersonens samtykke. I Norge følger dette av åndsverkloven § 22. (Og uansett hjemler ikke sitatretten å gjøre en hel bok tilgjengelig for allmenheten, uten opphavspersonens samtykke).
Eller er det likevel ikke ubetinget slik at man ikke kan sitere fra ikke-offentliggjorte bøker, dokumenter og lignende? Kan det tenkes at ytringsfriheten i noen tilfeller innebærer en rett til også å sitere fra ikke-offentliggjorte dokumenter, mot opphavspersonens vilje eller endog protester?
Flere av oss som driver med disse rettsområdene til daglig, samt en rekke universitetsjurister, har diskutert om ikke visse sider ved opphavsrettslovgivningen må settes til side av hensyn til ytringsfriheten - noen autoritative rettsavgjørelser kan ikke sies å foreligge omkring dette. I den danske avisen Informationen i dag tas spørsmålet opp generelt, på bakgrunn av den aktuelle saken i Politiken. I Informationens artikkel er det universitetsjuristen Morten Rosenmeier som tar til ordet for at opphavsrettslovgivningen ikke i tilstrekkelig grad tar høyde for ytringsfriheten. Dette er jeg enig med ham i - og dette kan anføres i forhold til flere deler av opphavsrettslovgivningen.
Jeg holder meg her til spørsmålet om å sitere fra ikke-offentliggjorte skrifter (enten det er ikke-utgitte bøker, interne notater fra forvaltning eller næringsliv eller andre typer dokumenter). Ifølge opphavsrettslovgivningen er svaret altså absolutt: nei! Før et åndsverk er offentligjort med opphavspersonens samtykke, eksisterer det ingen sitatrett.
Ofte vil dette være uproblematisk, fordi eventuelle allmenn interessant informasjon som dokumentet måtte innholdet, fritt vil kunne gjengis ved referat. Informasjonen som sådan beskyttes ikke av opphavsretten - den beskytter bare den konkrete formen informajsjonen er nedfelt i fra forfatterens side. Men andre ganger er det slik at verken forfatteren av innholdet eller andre som kjenner innholdet overhodet vil vedkjenne seg informasjonens eksistens, eventuelt at de påstår at det står noe helt annet i et dokument enn hva som er tilfellet eller at de bestrider en utenforståendes tolkning av innholdet.
Dette er ikke en uvanlig situasjon for journalister å oppleve i arbeidet med kritisk journalistikk: En industribedrift som anklages for å ha sluppet et skadelig produkt på markedet, nekter for at de kjente til de skadelige egenskapene på forhånd. En hemmelig, intern rapport viser imidlertid noe helt annet. En journalist får tak i rapporten og konfronterer bedriftsledelsen med dette. Skal bedriften da fortsatt kunne benekte forholdet, og med opphavsrettslovgivningen i hånden nekte journalisten å avsløre dem, ved å vise til at dokumentet ikke er offentliggjort, og at det derfor ikke er lovlig å publsiere det eller sitere fra det?
Som advokat for pressen har jeg opplevd mange slike varianter. Jeg har deriblant opplevd at en advokat som hadde forfattet en avtale mellom to parter, forsøkte å hindre at journalistene la avtalen ut på nettet, under henvisning til opphavsrett og at dokumentet ikke var offentliggjort. Avtalen dokumenterte eksistensen av en klausul som partene hadde nektet for eksistensen av. Dokumentet ble publisert på mediets nettsider, og saken ble ikke forfulgt av advokaten.
I pressen publiseres det regelmessig sitater fra ikke-offentligjorte dokumenter, ikke minst i kritiske sammenhenger hvor den som har forfattet og/eller "eier" dokumentet overhodet ikke er interessert i at dets innhold blir kjent. Det er i ofte en helt nødvendig forutsetning for å kunne dokumentere virkeligheten. Som regel går dette upåaktet hen med hensyn til de opphavsrettslige sidene, men poenget er at med dagens europeiske opphavsrettslovgivning ville man med lovens ordlyd i hånden kunne nekte pressen i å dokumentere på den måten, eventuelt kreve erstatning for opphavsrettskrenkelse i ettertid - med mindre opphavsrettslovgivningen settes til side av domstolene, under henvisning til ytringsfriheten. Det har skjedd flere ganger i forhold til annen lovgivning som isolert sett begrenser ytringsfriheten, og jeg er overbevist om at norske domstoler vil gjøre det samme i forhold til opphavsrettslovgivningen, dersom hensynet til ytringsfriheten tilsier det i en konkret sak.
Ytringsfrihetskommisjonen tok deler av disse problemene opp i sin utredning i 1999 (NOU 1999:27), i et eget avsnitt 6.2.4.3 om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten. Der slo kommisjonen fast at også eventuelle begrensinger i ytringsfriheten som ble begrunnet i opphavsrett, måtte tilfredsstille de kriteriene for inngrep i ytringsfriheten som gjelder generelt. Kommisjonen viste til at det tradisjonelt innenfor opphavsretten ikke hadde vært vanlig å trekke inn forholdet til ytringsfriheten. men Kommisjonen forutsatte at det med vedtagelse av den nye Grunnloven § 100 ville bli lagt noe større vekt på ytringsfriheten i møte med opphavsretten.
Det er likevel et problem når europeisk opphavsrettslovgivning på et så viktig punkt som sitatretten, tvinger domstolene til å måtte trosse lovens klare ordlyd for å kunne ivareta ytringsfriheten i konkrete saker.
Dette bør løses av lovgiver, ved at det lages en mer fleksibel sitatrettregel - for eksempel ved å sløyfe kravet om at et verk må være offentliggjort før det oppstår sitatrett i tilfeller hvor sitering har "allmenn interesse". Problemet er at dette ikke er et rent nasjonalt anliggende. Opphavsretten reguleres overordnet av internasjonale konvensjoner og EU-direktiver - også på dette punktet. Men det er ikke bare på dette punktet opphavsrettslovgivningen kunne ha godt av en revisjon i forhold til ytringsfriheten. Som påpekt av Morten Rosenheimer i ovenevnte artikkel i Informationen, bør opphavsrettslovgivningen undegis en revisjon på flere punkter. Dette bør derfor tas opp på i det minste et europeisk plan. Pressens organisasjoner burde være blant de som tok til orde for dette - selv om pressen selv lager opphavsrettsbeskyttet stoff. Informasjonsfriheten bør være i førersetet.
At Politikens sjefredaktør dermed utsetter seg for mulig straffeforfølgelse for brudd på strafferegler omkring rikets sikkerhet m v, reiser i seg selv et betydelig og interessant spørsmål om forholdet mellom statens behov for å holde visse opplysninger hemmelig av hensyn til rikets sikkerhet og borgernes krav på å få relevant informasjon om forholdene ved sine soldaters operasjoner i en kontroversiell krig. Jeg lar likevel det temaet ligge i denne omgang.
Et annet spørsmål som reises er hvorledes Politikens trykking av innholdet i boken står seg i forhold til forfatterens og forlagets opphavsrettigheter. Det er nemlig slik at opphavsrettslovgivningen - i Norge og Danmark, som i resten av Europa iallfall - som hovedregel krever samtykke fra opphavspersonen dersom andre skal gjøre, i dette tilfellet, innholdet i en bok tilgjengelig for allmenheten. Et typisk unntak fra dette er den såkalte "frie sitatrett" som blant annet innebærer at andre fritt kan sitere fra en bok i debattsammenheng. Sitatretten forutsetter imidlertid at den boken det siteres fra allerede er offentliggjort med opphavspersonens samtykke. I Norge følger dette av åndsverkloven § 22. (Og uansett hjemler ikke sitatretten å gjøre en hel bok tilgjengelig for allmenheten, uten opphavspersonens samtykke).
Eller er det likevel ikke ubetinget slik at man ikke kan sitere fra ikke-offentliggjorte bøker, dokumenter og lignende? Kan det tenkes at ytringsfriheten i noen tilfeller innebærer en rett til også å sitere fra ikke-offentliggjorte dokumenter, mot opphavspersonens vilje eller endog protester?
Flere av oss som driver med disse rettsområdene til daglig, samt en rekke universitetsjurister, har diskutert om ikke visse sider ved opphavsrettslovgivningen må settes til side av hensyn til ytringsfriheten - noen autoritative rettsavgjørelser kan ikke sies å foreligge omkring dette. I den danske avisen Informationen i dag tas spørsmålet opp generelt, på bakgrunn av den aktuelle saken i Politiken. I Informationens artikkel er det universitetsjuristen Morten Rosenmeier som tar til ordet for at opphavsrettslovgivningen ikke i tilstrekkelig grad tar høyde for ytringsfriheten. Dette er jeg enig med ham i - og dette kan anføres i forhold til flere deler av opphavsrettslovgivningen.
Jeg holder meg her til spørsmålet om å sitere fra ikke-offentliggjorte skrifter (enten det er ikke-utgitte bøker, interne notater fra forvaltning eller næringsliv eller andre typer dokumenter). Ifølge opphavsrettslovgivningen er svaret altså absolutt: nei! Før et åndsverk er offentligjort med opphavspersonens samtykke, eksisterer det ingen sitatrett.
Ofte vil dette være uproblematisk, fordi eventuelle allmenn interessant informasjon som dokumentet måtte innholdet, fritt vil kunne gjengis ved referat. Informasjonen som sådan beskyttes ikke av opphavsretten - den beskytter bare den konkrete formen informajsjonen er nedfelt i fra forfatterens side. Men andre ganger er det slik at verken forfatteren av innholdet eller andre som kjenner innholdet overhodet vil vedkjenne seg informasjonens eksistens, eventuelt at de påstår at det står noe helt annet i et dokument enn hva som er tilfellet eller at de bestrider en utenforståendes tolkning av innholdet.
Dette er ikke en uvanlig situasjon for journalister å oppleve i arbeidet med kritisk journalistikk: En industribedrift som anklages for å ha sluppet et skadelig produkt på markedet, nekter for at de kjente til de skadelige egenskapene på forhånd. En hemmelig, intern rapport viser imidlertid noe helt annet. En journalist får tak i rapporten og konfronterer bedriftsledelsen med dette. Skal bedriften da fortsatt kunne benekte forholdet, og med opphavsrettslovgivningen i hånden nekte journalisten å avsløre dem, ved å vise til at dokumentet ikke er offentliggjort, og at det derfor ikke er lovlig å publsiere det eller sitere fra det?
Som advokat for pressen har jeg opplevd mange slike varianter. Jeg har deriblant opplevd at en advokat som hadde forfattet en avtale mellom to parter, forsøkte å hindre at journalistene la avtalen ut på nettet, under henvisning til opphavsrett og at dokumentet ikke var offentliggjort. Avtalen dokumenterte eksistensen av en klausul som partene hadde nektet for eksistensen av. Dokumentet ble publisert på mediets nettsider, og saken ble ikke forfulgt av advokaten.
I pressen publiseres det regelmessig sitater fra ikke-offentligjorte dokumenter, ikke minst i kritiske sammenhenger hvor den som har forfattet og/eller "eier" dokumentet overhodet ikke er interessert i at dets innhold blir kjent. Det er i ofte en helt nødvendig forutsetning for å kunne dokumentere virkeligheten. Som regel går dette upåaktet hen med hensyn til de opphavsrettslige sidene, men poenget er at med dagens europeiske opphavsrettslovgivning ville man med lovens ordlyd i hånden kunne nekte pressen i å dokumentere på den måten, eventuelt kreve erstatning for opphavsrettskrenkelse i ettertid - med mindre opphavsrettslovgivningen settes til side av domstolene, under henvisning til ytringsfriheten. Det har skjedd flere ganger i forhold til annen lovgivning som isolert sett begrenser ytringsfriheten, og jeg er overbevist om at norske domstoler vil gjøre det samme i forhold til opphavsrettslovgivningen, dersom hensynet til ytringsfriheten tilsier det i en konkret sak.
Ytringsfrihetskommisjonen tok deler av disse problemene opp i sin utredning i 1999 (NOU 1999:27), i et eget avsnitt 6.2.4.3 om forholdet mellom ytringsfriheten og opphavsretten. Der slo kommisjonen fast at også eventuelle begrensinger i ytringsfriheten som ble begrunnet i opphavsrett, måtte tilfredsstille de kriteriene for inngrep i ytringsfriheten som gjelder generelt. Kommisjonen viste til at det tradisjonelt innenfor opphavsretten ikke hadde vært vanlig å trekke inn forholdet til ytringsfriheten. men Kommisjonen forutsatte at det med vedtagelse av den nye Grunnloven § 100 ville bli lagt noe større vekt på ytringsfriheten i møte med opphavsretten.
Det er likevel et problem når europeisk opphavsrettslovgivning på et så viktig punkt som sitatretten, tvinger domstolene til å måtte trosse lovens klare ordlyd for å kunne ivareta ytringsfriheten i konkrete saker.
Dette bør løses av lovgiver, ved at det lages en mer fleksibel sitatrettregel - for eksempel ved å sløyfe kravet om at et verk må være offentliggjort før det oppstår sitatrett i tilfeller hvor sitering har "allmenn interesse". Problemet er at dette ikke er et rent nasjonalt anliggende. Opphavsretten reguleres overordnet av internasjonale konvensjoner og EU-direktiver - også på dette punktet. Men det er ikke bare på dette punktet opphavsrettslovgivningen kunne ha godt av en revisjon i forhold til ytringsfriheten. Som påpekt av Morten Rosenheimer i ovenevnte artikkel i Informationen, bør opphavsrettslovgivningen undegis en revisjon på flere punkter. Dette bør derfor tas opp på i det minste et europeisk plan. Pressens organisasjoner burde være blant de som tok til orde for dette - selv om pressen selv lager opphavsrettsbeskyttet stoff. Informasjonsfriheten bør være i førersetet.
Abonner på:
Innlegg (Atom)
Innlegg
